עיגול אחוזי נכות ע"י קצין התגמולים יעוגלו כלפי מעלה, עיגול כלפי מטה הינה פגיעה בזכות יסוד הקניין.

כיצד יש לעגל את שיעור הנכות המשוקללת כאשר היא כוללת חלקי אחוזים? זו השאלה המתעוררת בהליך זה.

ההחלטה

1. ערעור זה מוגש כנגד החלטת יו"ר הועדות הרפואיות העליונות, ד"ר אלישיב עופר, אשר דחה את עררו של המערער על החלטת הועדה הרפואית מדרג א' ביחס לאופן עיגול אחוזי נכותו ללא העברת הערעור לוועדה רפואית עליונה, וקבע כי שאלת עיגול הנכות אינה מגלה עילה לדיון רפואי.

זו לשון ההחלטה:

"הרינו מאשרים קבלת ערעורך מתאריך 21.7.2010.

דרגת הנכות המדויקת היא 39.25%, ולכן דרגת הנכות הכוללת הינה 39% ולא 40%.

בתוקף סמכותי על פי תקנה 2(ה') לתקנות הנכים וועדה רפואית עליונה, אני דוחה את הערעור מאחר ואינו מגלה עילה לדיון רפואי בפני הוועדה הרפואית העליונה.

הוועדה הרפואית העליונה איננה מוסמכת לדון בשאלות משפטיות"

ביום 13.10.10, לאחר בקשת הבהרה, הודע לעו"ד טומשין כי החלטה זו של ד"ר עופר מהווה החלטה של ועדה רפואית עליונה וקיימת בידו זכות ערעור לבית המשפט המחוזי.

טיעוני המערער

2. המערער טוען כי כאשר הנכות המשוקללת כוללת שברי אחוזים, חובה על הועדה לעגל את נכותו של הנפגע כלפי מעלה, ולקבוע את נכותו על האחוז השלם הקרוב.

המערער טוען כי הנוהל הקיים, על פיו מעגלים את שברי האחוזים כלפי מטה, הינו מוטעה וחסר כל ביסוס משפטי ומהווה אפליה אסורה.

לדברי המערער, אין כל הוראת חוק הקובעת את אופן עיגול הנכות, ולפיכך על פי חוק יסודות המשפט, תש"ם- 1980, יש לקבוע את אופן עיגול הנכות בדרך של היקש. היקש זה יש לעשות מול הוראות חוק דומות, הן בתקנות הביטוח הלאומי והן בתקנות נפגעי פעולות איבה, הקובעות כי עיגול הנכות צריך להיעשות כלפי מעלה.

המערער טוען עוד כי מאחר שלהחלטה זו השלכות רוחב משמעותיות, יש לפסוק הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשיעור מוגדל, בדומה לשכר טרחה שנפסק בתובעות ייצוגיות.

אשר לטענת הסמכות, טוען המערער כי המשיב אינו יכול לחלוק על סמכות מותב זה, הואיל והוא זה אשר קבע במכתבו של יו"ר הועדות הרפואיות מיום 13.10.2010 כי החלטה זו כמוה כהחלטת וועדה רפואית לעררים והסמכות לדון בערעור עליה מסור לבית המשפט המחוזי.

טיעוני המשיב

3. ראשית טוען המערער כי הסמכות לדון בסוגיה זו מסורה לבג"צ או בית המשפט לעניינים מנהליים, הואיל ואין מדובר בערעור על החלטה של ועדה רפואית אלא על תקיפה של נוהל שנקבע על ידי אגף השיקום.

לגופו של ערעור טוען המשיב כי אליבא המערער יש לשנות את השיטה הנוהגת עשרות בשנים, על פי הנחיית חשב אגף השיקום משנת 1984, לפיה חלקי אחוז עד למחצית האחוז מעוגלים כלפי מטה וחלקי האחוז מעבר למחצית האחוז מעוגלים כלפי מעלה.

המשיב אינו חולק על כך שאין כל הוראת חוק הקובעת את אופן עיגול הנכות בעניינם של נכי צה"ל, אולם טוען כי מדובר בהסדר שלילי ולא בחסר (לאקונה). כמו כן, מוסיף המשיב כי כלל אין מדובר באפליית נכי צה"ל לעומת נפגעי פעולות איבה, הזוכים להטבות דומות, הואיל והתקנות בעניינם של נפגעי פעולות האיבה בוטלו.

המשיב סבור שבכל מקרה אין ממש בטענת האפליה לה טוען המערער, הואיל ולכל חוק מטרות שונות וקשת הטבות שונה. כאשר בוחנים סוגיה זו כחלק ממכלול הזכויות הניתנות לנכי צה"ל, ברי כי אין הם מופלים לרעה.

המשיב מפנה גם לפסיקת בתי הדין לעבודה, לפיה תקנה 19א הינה תקנה טכנית גרידא שייתכן ומטרתה להקל על חישוב הגמלאות או להיטיב עם חלק מהנפגעים, וכן לפסיקת בתי המשפט בתיקי נפגעי תאונות דרכים, שם הובהר כי אין תחולה להוראת תקנה 19א בתביעות מעין אלו הואיל ורק נעשה שימוש ברשימת הפגימות לשם קביעת נכות הנפגע ולא בתקנות המל"ל עצמן.

המשיב סובר כי הפתרון ההולם הינו השארת המצב הקיים או מתן החלטה שהועדות הרפואיות לא יעגלו את אחוזי הנכות כלל, ועיגול זה ייעשה ע"י חשב התגמולים בהתאם לחקיקה הכללית הדנה בעיגול הסכומים.

המשיב מפנה לשלושה פסקי דין שניתנו בתי המשפט בסוגיה זו, בהם הוחלט שלא לדון בטענה זו.

דיון

שאלת הסמכות

4. סמכותו של מותב זה לדון בערעור בשאלות משפטיות בלבד על החלטות הועדות הרפואיות העליונות, נקבעה בסעיף 12א לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט- 1959 (להלן: "חוק התגמולים"), הקובע:

"(א) חייל משוחרר או חייל בשירות קבע וכן קצין תגמולים רשאים לערער על החלטת ועדה רפואית עליונה לפני בית המשפט המחוזי, בנקודה משפטית בלבד."

היקף סמכותה של ועדה רפואית נקבעה בסעיף 10 לחוק התגמולים, כדלקמן:

"(א) ועדה רפואית תקבע מזמן לזמן את דרגת נכותו של נכה.

(ב)        דרגות נכות ותקופות תחולתן ייקבעו לפי מבחנים וכללים שיתקין שר הבטחון. במבחנים ובכללים כאמור יבחין שר הביטחון לענין הגדרת סוג הנכות וקביעת דרגת הנכות, בין הפרעות נפשיות מכל סוג שהוא, לבין הפרעות בתר חבלתיות (Posttraumatic Stress Disorders), לרבות תגובות קרב."

ועוד נקבע בסעיף 29 לחוק התגמולים, כי סמכויות הועדה ייקבעו בתקנות.

מן המקובץ עולה כי סמכותה של הועדה הרפואית הינה לקבוע את דרגת נכותו של הנפגע.

5. מהי אותה דרגת הנכות אותה צריכות הועדות הרפואיות לקבוע? על כך יש ללמוד מהוראות תקנה 3 לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות), תש"ל-1969 (להלן: "תקנות הנכים"), הקובעת כך:

"(א) דרגת נכות של נכה שנפגם מספר פגימות מוכרות היא הסכום של אחוזי הנכות שנקבעו למבחנים החלים על אותו נכה, שיחושבו באופן ובסדר המפורטים להלן:

(1)        בעד המבחן שנקבעו לו אחוזי הנכות הגבוהים ביותר – אחוזי הנכות שנקבעו כאמור;

(2)        בעד המבחן שנקבעו לו אחוזי הנכות השניים במעלה – מספר אחוזים מן הכושר הלקוי כמספר אחוזי הנכות שנקבעו לאותו המבחן;

(3)        בעד המבחן שנקבעו לו אחוזי הנכות השלישיים במעלה – מספר אחוזים מן הכושר הלקוי האחרון כמספר אחוזי הנכות שנקבעו לאותו מבחן, וכן הלאה."

מלשון תקנה 3 לתקנות הנכים עולה כי דרגת נכות המורכבת ממספר פגימות מוכרות הינה תוצאת שקלול הפגימות. יוצא אפוא, כי דרגת נכותו של המערער על פי חוק הינה 39.25%.

מדוע אם כן נקבעה דרגת נכותו של המערער בשיעור 39% בלבד? זאת, לדברי המשיב, לאור הנחיית אגף השיקום משנת 1984, הקובעת כך:

"… אם הספרה שאחרי הנקודה היא 5 או ספרה הגדולה ממנה, יש לעגל כלפי מעלה את אחוזי הנכות, אם הספרה שאחרי הנקודה היא 4 או קטנה מ-4, יש לעגל את אחוזי הנכות כלפי מטה." (שם, סעיף ה').

הוראה זו חתומה על ידי יועץ ראש המאגף למחשוב, ונקבעה בהתייעצות עם יו"ר הועדות הרפואיות.

6. כפי שאפרט להלן, גם החלטת יו"ר הועדות הרפואיות ניתנת מכוח סמכותו על פי תקנות הנכים (ועדה רפואית עליונה), תשכ"ד- 1964. סמכותו זו נקבעה בסעיף 2(ה) לתקנות אלו, כדלקמן:

"יושב ראש הועדה הרפואית רשאי להפסיק את הטיפול בערעור או לדחותו, אם ראה שהערעור אינו מגלה עילה או אינו כולל את הפרטים הנדרשים לפי תקנה זו או לא הוגשו נימוקי הערעור והמסמכים הרפואיים בתוך פרק הזמן הקבוע לכך."

7. האם הנחיית אגף השיקום מהווה החלטה של ועדה רפואית עליונה או חלק ממנה, או שמא מדובר בהנחיה מנהלית אשר משלימה את החלטת הועדה הרפואית, מבחינה פורמלית גרידא?

שאלה זו אינה פשוטה ככלל ועיקר, אולם אליבא יו"ר הועדות הרפואית, התשובה לכך חיובית, וכך השיב לב"כ המערער במכתבו אליו מיום 13.10.2010:

"הואיל והחלטת היו"ר היא בתוקף תפקידו ובמסגרת תקנות הדיון בועדות העליונות, אני סבור שיש לראות את החלטת היו"ר כהחלטה של הועדה העליונה ולערער עליה כשם שמערערים על החלטת הועדה הרפואית העליונה בנושאים משפטיים בלבד, בבית המשפט המחוזי".

מדברים אלו עולה כי אגף השיקום עצמו סבור שהחלטת היו"ר כמוה כהחלטה של ועדה רפואית עליונה, הואיל והחלטתו ניתנת מתוקף סמכותו על פי תקנות הנכים (ועדה רפואית עליונה). אגף השיקום לא פיצל תשובתו בין חלקה הראשון של התשובה, התשובה המשפטית – אופן קביעת דרגת הנכות, לבין חלקה השני של התשובה – הפעלת סמכות יו"ר הועדות הרפואיות וקביעה כי הערעור אינו מגלה עילה לדיון רפואי, והועדות אינן דנות בשאלות משפטיות.

8. ראיה נוספת לכך כי שיעור הנכות הסופי, לאחר עיגול חלקי האחוזים, מהווה חלק מדרגת הנכות של הנפגע – החלטת הועדה הרפואית, הינה המבנה של פרוטוקול הועדות הרפואית.

מעיון בפרוטוקול הועדה רפואית אשר צורף לכתב הערעור, עולה כי בעמוד האחרון של הפרוטוקול ישנה טבלה מסכמת של הפגימות ושיעור הנכות בגין כל פגימה, אולם שיעור הנכות הסופי שנקבע הינו לאחר עיגול חלקי האחוזים. רק לאחר שורת סיכום זו, חותמים חברי הועדה ומזכיר הועדה.

יוצא אפוא כי אף פרוטוקול הועדה הרפואית בנוי בצורה המעידה כי העיגול הינו חלק בלתי נפרד מקביעת הנכות, ולפיכך סמכותו של בית המשפט נפרשת גם על קביעה זו.

9. זאת ועוד, אף ההנחיה בדבר אופן עיגול הנכויות מעידה על כך שהמשיב סבור כי הוראה זו מהווה חלק מסמכותה של הועדה הרפואית. מעיון בראשיתה של הנחיה זו, עולה כי הנחיה זו ניתנה בהתייעצות עם יו"ר הועדות הרפואית. אם אינו בעל הסמכות, מדוע ישנו צורך לקבוע הנחיות אלו בהתייעצות איתו? אלא שאופן ניסוח ההנחיה, מגלה כי אף אליבא אגף השיקום, עיגול הנכות הינה בתחום סמכותה של הועדה הרפואית, ולפיכך ערעור על סוגיה זו מצויה בסמכותו של בית משפט זה.

ודוק. האחוז שנקבע למערער, דהיינו 39% נרשם בהחלטת הוועדה בפרוטוקול מיום 21.3.10, בפרק: "סך הכול אחוזי נכות ע"ח השרות: 39% (שלושים ותשעה אחוזים)" (שם, שם).

בשולי דעתי זו אוסיף, כי תוצאה זו ראויה בעיני בהינתן שמדובר בערעור נכה, ואין זה ראוי להפנותו לעתירה לפני בית המשפט הגבוה לצדק, או לבית המשפט המינהלי.

10. אשר לסמכותו של יו"ר הוועדות ציינתי בע"ו (י-ם) 27318-09-10 פלוני נ' משרד הביטחון – קצין התגמולים (אתר נבו) (12.1.11), כי על-פי תקנות הנכים (ועדה רפואית עליונה), תשכ"ד-1964 (להלן: "תקנות ועדה עליונה") דיוני הוועדה הינם סודיים ורשאים להשתתף בהם, לבד מחבריה – מזכיר הוועדה, קצין התגמולים או מי שהוסמך על ידו לכך, הנכה ומי שיו"ר הוועדה התיר את נוכחותו (תקנה 6).

ואשר למידת התערבותו של יו"ר הוועדות הרפואיות בהנחיית הוועדה לפעול כך או אחרת, קובעת תקנה 5(ה) לתקנות, כך:

"יושב ראש הוועדה רשאי לאשר את החלטת הוועדה או להחזירה בצירוף הערותיו לדיון נוסף בוועדה שנתנה את החלטתה או להעביר את הערעור לדיון חדש בהרכב אחר".

לפיכך קבעתי שם, כי התערבותו הינה מכוח התקנות. יו"ר הוועדות הינו רופא, ורשאי לשבת אף בוועדה העליונה בעצמו, ועובדה זו מלמדת על כך שניתן לראותו כחלק אינטגראלי מהגוף הכולל של הוועדות.

לאור כל האמור אני דוחה את טענת המשיב לחוסר סמכות, וקובע כי החלטה לעגל את שיעור הנכות כלפי מטה ניתנת לתקיפה בערעור לבית המשפט המחוזי, על פי הסמכות הקבועה בסעיף 12א לחוק התגמולים, הנ"ל.

לאקונה או הסדר שלילי

11. המערער טוען כי מצויים אנו במצב של לאקונה, בהיעדר הוראה חוקית הקובעת כיצד יש לעגל את הנכות המשוקללת, לעומת זאת טוען המשיב כי מדובר בהסדר שלילי.

השוני שבין הסדר שלילי לבין לאקונה, נדון בהרחבה בפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר בע"א 2281/06 שמואל אבן זוהר נ' מדינת ישראל (אתר נבו, 28.4.10) (להלן: "פרשת אבן זוהר"), וכך ציין:

"בשאלת משמעות שתיקה של המחוקק תיתכנה שלוש תשובות [על פרשנות שתיקה של טקסט נורמטיבי ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ראשון – תורת הפרשנות הכללית 465 (1992) (להלן: פרשנות במשפט); אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 106-113 (2003) (להלן: פרשנות תכליתית במשפט); אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 214-218 (2004) (להלן: שופט בחברה דמוקרטית)]. התשובה הראשונה קובעת, כי את שהחוק הסדיר במפורש, הוא הסדיר במפורש. את שלא הסדיר במפורש, הוא השאיר לאוטונומיה של רצון הפרט. התשובה השנייה קובעת, כי את שהסדיר החוק במפורש הוא הסדיר במפורש, ואת שלא הסדיר במפורש הוא הסדיר במשתמע. ההסדר המשתמע יכול שיהיה חיובי (בבחינת 'קל וחומר') או שלילי (בבחינת הסדר שלילי). 'הסדר שלילי' קיים, אפוא, רק מקום ששתיקת החוק היא 'שתיקה מדעת'. בשתי התשובות הללו, הסדר החוק הוא שלם. החוק אינו חסר.

התשובה השלישית קובעת, כי את שהסדיר החוק במפורש הוא הסדיר במפורש, אך הוא עשה כן באופן לא שלם. קיים חֶסֶר (לאקונה). למסקנה בדבר קיומו של חסר נגיע באותם מקרים שבהם פירוש החוק על פי תכליתו מלמד כי המחוקק ביקש להסדיר את הסוגיה, אך לא השיג את מטרתו זו. ההכרעה בין התשובות השונות היא פרשנית במהותה. [ראו: רע"א 10879/02 באולינג כפר סבא בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, כפר סבא ([פורסם בנבו], 6.12.2006); על"ע 663/90 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל אביב-יפו, פ"ד מז(3) 397, 398 (1993); בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל ([פורסם בנבו], 23.11.2008)]." (שם, פסקה 56).

כמו כן הוסיף:

"ייתכן שבעת חקיקת החוק תינתן לו פרשנות מסוימת, ואילו עם חלוף העתים, התפתחות ערכי היסוד של השיטה ועוד, תינתן לאותו חוק פרשנות שונה." (שם, פסקה 58).

יוצא אפוא, כי ההכרעה אם מדובר בהסדר שלילי או בלאקונה הינה שאלה פרשנית הנבחנת בכל מקרה ומקרה לגופו.

12. במקרה דנן אני סבור כי היעדרה של הוראת חוק בסוגיה זו מהווה הסדר שלילי ולא לאקונה. אפרט.

כפי שציין המשיב בתגובתו, חוק התגמולים ותקנות הנכים הינן הוראות חוק מרובות סעיפים ותתי סעיפים. כמו כן, חוק זה והתקנות שניתקנו על פיו תוקנו מספר רב של פעמים, ונוספו להם הוראות או נגרעו מהם הוראות. היעדר הוספת הוראה כגון זו, מביאה למסקנה כי חוסר זה לא נעשה בשוגג.

ראיה נוספת לכך, המעידה על כך שמדובר בשתיקה מדעת, הינה העובדה כי אגף השיקום לא הותיר שאלה זו ללא מענה, אלא קבע הנחיות פנימיות המסדירות את אופן עיגול הנכות המשוקללת. עיגון סוגיה זו בהנחיות שוללת מניה וביה את הטענה כי מדובר באחד מאותם מקרים שבהם פירוש החוק על פי תכליתו מלמד כי המחוקק ביקש להסדיר את הסוגיה, אך לא השיג את מטרתו זו.

עוד ראיה הינה תוכנו של פרוטוקול ישיבת ועדת העבודה הרווחה והבריאות בכנסת מיום 7.11.2004 (הוגש על ידי המשיב), בה נדונה סוגיית ביטול תקנות תגמולים לנפגעי פעולות איבה (קביעת דרגת נכות) תשנ"ו- 1996 (תקנות נפגעי פעולות האיבה), שם נאמר במפורש כי בעניין נכי צה"ל, הנוהל הנוהג הינו עיגול הנכות בהתאם לתוכנה של ההנחיה הנ"ל.

לאור האמור, אני קובע כי מדובר בהסדר שלילי ולא בלאקונה, ולפיכך אין להידרש לחוק יסודות המשפט.

הנחיית אגף השיקום לאור חוקי היסוד וערכי היסוד

13. המערער סמך את עיקר טענתו לאפליה על הוראת תקנות נפגעי פעולות האיבה, אולם תקנות אלו בוטלו כבר בשנת 2004. בישיבת ועדת העבודה הרווחה והבריאות הנ"ל, בה בוטלו תקנות אלו, לא נקבעה כל הנחיה חלופית ביחס לנפגעי פעולות איבה.

לדברי נציגי המדינה והמוסד לביטוח לאומי באותה הישיבה, מאותה העת אמורות לחול על נפגעי פעולות האיבה אותן הוראות החלות על נכי צה"ל.

אולם, אף ללא הסתמכות על תקנות נפגעי איבה עדין עומדת טענת המערער לקיומה של אפליה ביחס לנכים הזכאים לתגמולים לפי חוק הביטוח הלאומי.

בסוגיה זו טוען המשיב כי לא ניתן לטעון טענת אפליה, הואיל ומכלול הזכויות מהן נהנים נכי צה"ל עולה בהרבה על זכויות הנכים על פי חוק הביטוח הלאומי.

14. צודק המשיב בטענתו כי נכה צה"ל זכאי לזכויות רבות שאינן מנת חלקו של מקבל התגמולים על פי חוק הביטוח הלאומי, אולם אינני מקבל את עמדתו כי שוני זה שולל את טענת האפליה ביחס לאופן עיגול הנכות.

סוגיית השוני שבין נכי צה"ל לבין נכים על חוק הביטוח הלאומי נדונה בבג"ץ 8487/03 ארגון נכי צה"ל נ' שר הבטחון (לא פורסם, [פורסם בנבו], 13.12.06), כדלקמן:

"בענייננו התכליות השונות שעומדות בבסיס הסדרי התגמולים השונים מלמדות, כי ככל שקיים שוני רלוונטי בין נכי צה"ל לנכים אחרים ביחס למבחנים לקביעת שיעור הנכות, הרי שוני זה אינו אמור לפעול לרעת נכי צה"ל. לפיכך, התוצאה שאליה מביא יישומן של תקנות תשס"ג הינה תוצאה מפלה." (שם, ע' 23).

דברים דומים נקבעו בבג"ץ 5304/02 ארגון נפגעי תאונות עבודה ואלמנות נפגעי עבודה בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2), 135 כך:

 "מדינת ישראל רשאית לפרוע את חובה המוסרי כלפי אוכלוסיות שנטלו חלק בתקומתה ובהגנתה וכלפי אוכלוסיות שנפגעו אך בשל השתייכותן הלאומית."

בית המשפט העליון קובע, ברחל בתך הקטנה, כי המדינה רשאית להפלות את נכי צה"ל לטובה בלבד, אולם הפלייתם לרעה אינה יכולה לחסות תחת הזכות לקבוע הוראות שונות לסקטורים שונים.

15. זאת עוד, הנחיה זו אינה יכולה לעמוד הואיל והינה פוגעת בזכויות חוקתיות של נכי צה"ל ואינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה.

שיעור נכותו של הנכה אינה מספר גרידא, אלא הערך ממנו נובעות זכויותיו הכלכליות הנלוות לשיעור הנכות. זכות הינה זכות קניינית מובהקת.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט דנציגר בפרשת אבן זוהר הנ"ל, שקבע:

"כאמור, סעיף 3 לחוק היסוד קובע כי 'אין פוגעים בקניינו של אדם'. השאלה מהו 'קניין' לצורך סעיף 3 אינה פשוטה לכאורה. למושג 'קניין' פנים רבות, ויש לפרשו בכל מקרה בהתאם להקשרו ותכליתו [ראו: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 328 (1995) (דברי כבוד הנשיא לשעבר (כתוארו אז) מ' שמגר) (להלן: עניין בנק המזרחי)]. בעניין בנק המזרחי (עמ' 431, דברי כבוד הנשיא א' ברק) צויין כי קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי. הקניין מבטיח לפרט חירות כלכלית והוא מאפשר לבני האדם להפעיל את האוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם. מכאן הקשר בין ההגנה על הקניין לבין ההגנה על כבוד האדם. בהקשרו של חוק היסוד, מקובל לאמץ פרשנות מרחיבה למושג 'קניין', דהיינו, ככזה הכולל הן זכויות in rem והן זכויות in personam [ראו: יהושע ויסמן 'הגנה חוקתית לקניין' הפרקליט מב 258, 267 (1995) (להלן: ויסמן)]. במסגרת הבחינה החוקתית, לאחר שמגיע השופט למסקנה כי הזכות המדוברת נכנסת בגדר "קניין" כמובנו בחוק היסוד, עליו לבחון האם זכות זו נפגעה.

אם כן, באלו מקרים נאמר כי הייתה 'פגיעה' בקניינו של אדם? הפגיעה שחוק היסוד מבקש למנוע היא מניעת שלילתו של מה שיש לאדם [ראו: עניין בנק המזרחי, עמ' 328 (כבוד הנשיא לשעבר (כתוארו אז) מ' שמגר)]. עקרונית ניתן לומר, כי פגיעה בקניין מתרחשת כאשר הערך הרכושי של אינטרס קטֵן לעומת ערכו עובר לפעולה השלטונית (או פעולת החקיקה) [ראו: עניין בנק המזרחי, עמ' 431 (כבוד הנשיא א' ברק)]. כלומר, לפנינו פגיעה בקניין לצורך סעיף 3 לחוק היסוד כאשר מבחינה כלכלית יש לאדם, לאחר המעשה שקובלים עליו, פחות משהיה לו לפני המעשה. ויודגש, יש לנו עניין בפגיעה רק אם החוק אוסר על דבר שעשייתו הייתה מותרת אלמלא החוק (ראו: ויסמן, עמ' 271)." (שם, פסקה 45).

פגיעה בזכות הקניין צריכה להיעשות בהתאם להוראות סעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, הקובע:

"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו."

פרשנות פסקת ההגבלה צריכה להיות דווקנית ולדרוש כי ההוראה המסמיכה תהיה ברורה ומפורשת. הלכה זו נפסקה מפי כב' הנשיאה ביניש בבג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, [פורסם בנבו], 20.8.08), כדלקמן:

"בהתאם לפרשנות עליה עמדנו, הדרישה להסמכה 'גלויה, ברורה ומפורשת' כלשונו של הנשיא מ' שמגר בבג"ץ 337/81 מיטרני הנ"ל, עמ' 360, תחול בנוגע לחקיקת-המשנה הפוגעת בזכויות יסוד מרכזיות באופן משמעותי וחמור (ראו והשוו: דברי השופטת דורנר בבג"ץ 5936/97 לם הנ"ל, פס' 10 ובבג"ץ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הפנים ([פורסם בנבו], 10.5.2004), פס' 8). לעומת זאת, כאשר מדובר בפגיעה שאינה משמעותית בעוצמתה ובהתייחסותה לזכות הרלוונטית, דרישת 'ההסמכה המפורשת' תקוים אף אם ההסמכה לפגיעה 'משתמעת מתוך מטרתו ומגמתו הכללית של החוק [המסמיך]' כלשונו של השופט ברנזון בבג"ץ 144/72 ליפבסקי-הליפי הנ"ל, עמ' 723." (שם, ע' 84).

הסמכה מפורשת הינה זו המגדירה את גבולות הפגיעה (בג"ץ 6061/08 דוד ישראלי נ' משרד החקלאות, ע' 13 (לא פורסם, [פורסם בנבו], 19.8.09)).

16. הנחיה זו לא נעשתה בחוק ראשי, ואף לא בחקיקת משנה, אלא מדובר בהנחיה פנימית אשר הסמכות ליתנה לא הובהרה על ידי המשיב. העובדה כי מדובר בהנחיה רבת שנים, אינה מקנה לה מעמד חוקי, ובוודאי שלא מעמד חוקי העולה על חוקי היסוד של מדינת ישראל.

וכן – האם קביעה כי נכותו של נכה צה"ל תעוגל באופן שונה מנכותו של נכה על פי חוק הביטוח הלאומי מהווה תכלית ראויה? די בעיון בדברי בית המשפט העליון לעיל, על מנת לקבוע כי התשובה לכך שלילית.

לאור כל האמור, אינני נדרש להכריע האם פגיעה זו הינה מידתית אם לאו.

מן המקובץ עולה כי הנחיית אגף השיקום אינה עולה בקנה אחד עם זכויות היסוד המוגנות במשפט הישראלי, והחלתה מהווה אפליה אסורה.

עמדת המשפט העברי בשאלת עיגול אחוזים

17. האופן בו נדרש המשפט להתייחס לקביעות מספריות שאינן שלמות, איננה סוגיה חדשה ועיון במספר סוגיות במשפט העברי מעלה כי שאלת עיגול האחוזים מוכרעת לא רק על פי הכללים החשבונאיים אלא גם מתוך ראיה ערכית של מהות הסכסוך והצדדים לו.

מתוך חוות דעתם של הרב עו"ד ירון אונגר וד"ר יובל סיני, מהמרכז ליישומי משפט עברי במכללה האקדמית נתניה, בנושא "עיגול סכומים במשפט העברי" (להלן: "חוות דעת ישמ"ע"), למדים אנו כי כאשר נדרשו חכמי ישראל להכריע בסוגיה העוסקת ביחסים שבין האדם לקונו, קביעת השיעורים לקיומה של חובה דתית, הועדפה הדרך המחמירה.

דוגמא לכך הינה הקביעה ההלכתית בעניין שיעורם של חמשת השקלים המשמשים לפדיונו של הבן הבכור. בעניין זה ציינו אונגר וסיני כך:

"השווי המדויק של חמשת הסלעים הוא תשעים וששה גרם כסף, וחמש עשרה מאיות הגרם (שיעורי תורה (נאה) עמוד פב). למרות זאת, הלכה למעשה, רבים מן הפוסקים קבעו שיש לפדות את הבן ב-100 גרם כסף צרוף דווקא, וזאת מחשש שמא אם יחושב ערכם המדויק של חמשת הסלעים, מאחר שהמספר אינו שלם, עלולים אנשים להתבלבל בחשבון, ותצא תקלה מתחת ידם (ראו שו"ת יחווה דעת חלק ד, סימן נד)." (שם, ע' 2).

דוגמה נוספת היא ההלכה בעניין איסור הקפת פאות הראש, ראו שם.

18. מנגד, כאשר מדובר על סכסוך עסקי או אישי בין אדם לחברו, אזי נקבע כי גם חלקי השלם מהוים זכות שאין לפגוע בה. כך סיכמו אונגר וסיני בחוות דעת ישמ"ע, את הדיון בשאלת הדין בסוגיית השיעורים בדיני האונאה:

"אפשר שהסיבה לכך שרבים מן הפוסקים מסתייגים מהצעתו של המגיד משנה היא, שבניגוד לעיקרון 'לחומרא לא דק', כאשר אנו דנים בעסקה דו צדדית, עיגול הסכום עלול לפגוע באחד מן הצדדים. אם נקבע ששיעור האונאה הוא 10 שקלים, ייצא שבמקרה ששולם עבור הנכס מחיר הגבוה או נמוך משוויו ב-9 שקלים בלבד, לא ניתן יהיה לבטל את העסקה או לדרוש השבת הפער שבין המחיר ששולם לשווי הנכס. אם הסבר זה נכון, נוכל להסיק עיקרון כללי ולפיו, בתביעה אזרחית, אין לעגל סכומים משום שבכך פוגעים בהכרח בזכויותיו של אחד מן הצדדים." (שם, ע' 3).

באם נידרש להשליך מקביעות אלו ביחס לסוגיה דנן, אני סבור כי קבלת הטבות וזכויות מקופת המדינה בגין נזק אשר נגרם לנפגע בעת ששירת את המדינה, דומה יותר לקביעת ההלכה ביחס לפן האזרחי, ויש לקבוע כי אין לעגל כלל. אולם אם ישנו צורך מנהלי לעגל את הנכות, אזי אין לפגוע בזכותו של הנפגע ואין להפחית אפילו חלק קטן של השלם משיעור נכותו.

תוצאה

19. הכרעה בשאלת אופן עיגול הנכות בהכרעותיהן של הועדות הרפואיות המכריעות בתביעותיהם של נכי צה"ל הינה שאלה משפטית אשר ההכרעה בערעור עליה מסור לבית משפט זה.

כפי שהוכח בהליך זה, אופן עיגול הנכות נקבע בהנחיית אגף השיקום משנת 1984.

לאחר שבחנתי את הטענות שהועלו על ידי המערער, אני סבור כי הנחייה זו סותרת את עקרונות היסוד של המשפט הישראלי ולפיכך עיגול נכותו של המערער כלפי מטה מהווה טעות משפטית של יו"ר הועדות הרפואיות. לפיכך, הדיון יוחזר ליו"ר הועדות הרפואיות, אשר יכריע בעררו של המערער בהתאם להנחיות פסק דין זה.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ז אדר א תשע"א, 3 מרץ 2011, בהעדר הצדדים. המזכירות תשלח עותק פסק הדין לב"כ הצדדים.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתביעות מול משרד הביטחון ונפגעי איבה.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il