חמש שנים אחרי שנפצע קשה ולאחר שיקום ארוך קיבל רוכב האופנוע פיצויים

עד כה הכיר ביטוח לאומי רק באנשים שעברו אירוע טראומתי ספציפי כנפגעי פעולות איבה. תביעה חדשה שהתקבלה מכירה באדם שסבל מרצף פעולות כבר מילדות ועד לתקופה הנוכחית

לוחם ביחידה מובחרת לקה בחיידק אלים כתוצאה מהאימונים המפרכים כשהיה בדרכו לשיקום נפגע בפיגוע בגוש עציון.

בסיוע עורכי דין הוכר כנכה צה"ל וכנפגע איבה, וקיבל 50 אחוזי נכות.

שני גמלאים נכים הגישו תביעה ייצוגית נגד המוסד לאחר שגילו כי נגבו מהם דמי בריאות פעמיים – גם מהשכר וגם מקצבאות הנכות. לפי התביעה, עשרות אלפי נכים עובדים נפגעו מהגבייה הכפולה. המוסד: "מדובר בטעות מחשב"

הנדסאי של התעשייה האווירית הוכר כנפגע עבודה, 20 שנה לאחר שסיים עבודתו, בעקבות מחלת ריאות בה לקה בשל חשיפה לעישון פאסיבי. במשך 7 שנים עבד האיש במשרד עם 4 מעשנים כבדים

עוזר שליש הוקפץ לניהול חמ"ל במלחמת לבנון השנייה, וכתוצאה מהלחץ לקה בסוכרת • רק שנים אחרי האירוע הוכר כנכה וישולמו לו פיצויים

61 בעלי סוכנויות דואר טוענים כי החברה הפרה עימם חוזה: "דרסו ועשקו אותנו" • החברה: "נגיב בבית המשפט"

אזרחית עובדת צה"ל טענה שאירוע אלים שעברה בבסיס החמיר את מצבה הנפשי והרפואי. שנים סירב ביטוח לאומי להכיר בכך כפגיעת עבודה, עד הכרעת ביהמ"ש

במשך 22 שנים סירבו בעיריית רמת גן לשלם קצבת שארים לאלמנה מכיוון שבעלה השני לא נתן לה גט.

האלמנה הגישה בשנה שעברה תביעה נגד עיריית רמת גן בבית הדין האזורי לעבודה בת"א באמצעות עו"ד מלכיאל חדד, ממשרד מרקמן את טומשין

בבית הדין לעבודה הכריעו: היא תפוצה במאות אלפי שקלים.

מכוני הכושר יחויבו לבטח את המתעמלים בהם בביטוח תאונות אישיות, זאת נוסף על פוליסת ביטוח צד ג' ופוליסת ביטוח מקצועית

חייל נפצע פעמיים במהלך שירותו, עשור לאחר מכן רץ באזעקה ונפצע בגבו והוכר כנכה צה"ל. בימ"ש קבע: הוא יזכה לקצבת נכות על כל האירועים.

בנובמבר 2016 פרצה בהלה המונית בנמל תל אביב בעקבות קטטה שנחשדה כפיגוע. ע', תושבת הדרום שנחבלה ושברה את רגלה באירוע, הוכרה כנפגעת פעולת איבה. "בלילות אני מדמיינת שיש מחבלים בחצר שלי"

טכנאי מטוסים לקה במחלת פסוריאזיס לאחר מבצע צוק איתן ומשרד הביטחון טען שלא יוגדר כנכה צה"ל מכיוון שאינו לוחם-בעקבות ערעור שונתה ההחלטה.

קצין בגדוד גולני נפצע מרסיס מרגמה באפו ונאלץ לעבור ניתוח. צה"ל דחה את בקשתו להכיר כי הפרעת דום הנשימה ממנה הוא סובל היא תוצאה של הפציעה וייחס אותה לבעיית עודף משקל. "אבסורד שהצבא ידע לשלוח אותי להיות לוחם ומפקד למרות עודף המשקל, אבל תלה בהשמנה את נכותי"

מהאינתיפאדה ועד מימון זרועותיה של איראן, מנהל עו"ד גבי מירון בכל העולם תביעות בשמם של כ-16 אלף נפגעי טרור • "תמיד היתה לי את המוטיבציה"

"כל נבדק רשאי לבקש נוכחות של אדם נוסף בשעת הבדיקה הגופנית בוועדה, למעט בדיקה פסיכיאטרית": כך מנחים שלטים שנתלו מחוץ לחדרי הוועדות הרפואיות של המוסד לביטוח לאומי. צעירה פגועת נפש הגישה תביעה ייצוגית נגד המוסד בטענה לאפליה לאחר שלא הורשתה להיכנס לבדיקה בליווי עורך דינה

העליון קבע כי מי שהתעוור בעין אחת או התחרש באוזן אחת בעת שירותו הביטחוני, ולימים חלה הידרדרות באיבר השני, יהיה זכאי להגדלת הקצבה: "בבחינת המצב מחדש יש להתחשב בכך שהאיבר ה'מפצה' נפגע"

הפועל נהרג לאחר שנפלה על ראשו ערימת פיגומים שהתנתקה ממנוף בעת שעבר באתר באזור המרכז עם אביו ואחיו; הם תובעים את חברות דונה הנדסה ובנייה, דונה שי נכסים ופסגות אור; לדבריהם, הם "חיים בסיוט מתמשך, גופת קרובם חוזרת וניבטת מול עיניהם"

מחלת הסוכרת עלולה לגרום לסיבוכים רבים שמקשים על ההתנהלות היומיומית ומצריכים עזרה. איזה זכויות מגיעות לחולים בביטוח הלאומי ומה צריך לדעת כדי לקבל אותן? לרגל חודש המודעות למחלת הסוכרת – מדריך מעודכן

עורכי דינו של הכתב הבכיר לשעבר שלקה בסרטן ריאות מסוג מזותליומה הצליחו לקשור בין גגות המבנה בו עבד במשך עשרות שנים למחלה הקשה שהביאה לפטירתו. צילומי אוויר של "גוגל" הראו בוודאות כי חלק משמעותי של הגגות במתחם מקורם באסבסט – הגורם המוביל לתחלואה של המחלה. בעקבות הכרה של הביטוח הלאומי: אלמנתו תזכה לקצבה חודשית.

בשנים האחרונות הוכרו יותר ויותר בעיות רפואיות בהן לוקים תושבי וחברי קיבוצים, כפגיעות עקב עבודה, המזכות את הסובלים מהן, במענק חד פעמי או בקצבה חודשית לצמיתות. פרט לכך קיימות זכויות משמעותיות נוספות שכדאי להכיר, כשמימוש זכות זו או אחרת יכולה להוביל לשיפור ניכר באיכות החיים, במאמר זה נסקור בקצרה את הזכויות העיקריות להם זכאים תושבי וחברי קיבוצים.

האם אתם או בן משפחה נפגעתם מרשלנות רפואית? למרבה הצער, טעויות רפואיות קורות לא מעט אבל אתם אלו שמשלמים את המחיר. בבריאות שלכם. ועדיין, למרות הכאב והבלבול, חשוב להבין שאתם אולי זכאים לפיצוי. באופן מפתיע, רבים אינם מודעים לכך וזה מותיר אותם ללא התמיכה שהם זקוקים לה בשעתם הקשה. עם העזרה המשפטית הנכונה, אלפי ישראלים שנקלעו למצב הזה השיגו בהצלחה את הפיצוי שמגיע להם.

מרקמן טומשין ושות' הוא המשרד המוביל בארץ בתחום של רשלנות רפואית. במשרד כ-70 עורכי דין, המעניקים שירות ללקוחות ב-10 סניפים בכל רחבי הארץ. צוות המשרד מונה עשרות עובדים נוספים אשר מספקים מעטפת רחבה והמשרד מקבל ייעוץ שוטף ממומחים רפואיים שונים. המשרד עומד לצד נפגעי רשלנות רפואית ומייצג תובעים בלבד ואינו מייצג גופים רפואיים וחברות ביטוח.

הפועל נהרג לאחר שנפלה על ראשו ערימת פיגומים שהתנתקה ממנוף בעת שעבר באתר באזור המרכז עם אביו ואחיו; הם תובעים את חברות דונה הנדסה ובנייה, דונה שי נכסים ופסגות אור; לדבריהם, הם "חיים בסיוט מתמשך, גופת קרובם חוזרת וניבטת מול עיניהם"

תשע שנים אחרי אירוע האלימות בדרבי של ראשל"צ, דחה בית משפט השלום בפ"ת את תביעתו של המקשר, שטען כי מימון שלח לו אגרוף מכוון לפנים ופגע בפרנסתו: "אין זה ראוי שאירוע שהתרחש במהלך משחק והוגדר ע"י השופט בזמן אמת כעבירה – יהווה עניין שיש בו להקים עילת תביעה"

לאחר שבע שנות דיונים, אישר בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב שלוש בקשות לתביעות ייצוגיות שבהן נטען כי הביטוח הלאומי היה צריך ליידע מעסיקים על הפטור שמגיע לעובדים נכים מתשלום דמי ביטוח לאומי והיה צריך להחזיר את הכסף המיותר שגבה באופן יזום. בית הדין: חלק מהנכים מתקשים לממש זכויות.

הביטוח הלאומי טען כי הרופא סבל מהשמנת יתר, עישן וכן סבל מכאבים בחזה שבועיים לפני ולכן אין להכיר באירוע כתאונת עבודה, בית הדין חשב אחרת

בית המשפט קיבל את ערעורו של לקוח – שיוצג על ידי המשרד – על החלטת הועדה שמטעם הביטוח הלאומי (פטור ממס הכנסה), וקבע כי בטרם החליטה הועדה בעניינו היה עליה לומר ללקוח (שלא יוצג ע"י עורך דין), כי עליו לצרף חוות דעת מומחה.התיק טופל ע"י עורך הדין מיכאל לנג.

פסק דין

1. לפני ערעור כנגד החלטת הועדה הרפואית לעררים לפי פקודת מס הכנסה אשר התכנסה ביום 24.5.2019 , וקבעה למערער נכות בשיעור של 85.81%.

רקע עובדתי

2. המערער, יליד 1960, סובל מפגימות שונות אשר בגינן ביקש פטור ממס הכנסה בהתאם לסעיף 9(5)(א) לפקודת מס הכנסה. ביום 19.2.18 נקבעו למערער נכות בשיעור של 83.4%.

3. על החלטה זו הגיש המבקש ערר לוועדה, אשר התכנסה לדון בעניינו ביום 24.5.19. בתלונות המערער לפני הועדה נכתב:

"קשיי נשימה ועייפות כל הזמן, לחצים בחזה, קושי בהליכה ובעליה במדרגות מבחינת הלב, סכרת מטופל בכדורים, יובש בפה, סחרחורות מידי פעם, צרבות – גסטרוסקופיה לפני חצי שנה, צפוי לעבור קולונסקופיה…לפוליפים לפני 9-10 חודשים."

סיכום בדיקת הועדה:

"מצב תזונתי שמור, ראש, עיניים תקינים, ללא גודש רב בשכיבה של 45 מעלות, …נשימה בועית. לב קולות ברורים ללא איוושות, בטן רכה, כבד וטחול לא..,… ללא בצקות. הוועדה עיינה בתיק של המערער לא נמצאה תשובת גסטרוסקופיה אך נמצא ציטוט מרופא א.ק.ג אשר ראה סימני ריפלוקס. הועדה לא מצאה את בדיקת אקו לב אשר מפנה פרופ' רביב … לכן נאלצת להסתמך על הציטוט של פרופ' רביד.

אבחנות: ריפלוקס וסכרת "

סיכום ומסקנות הועדה:

" מבחינת הלב הועד דוחה את הערר מאחר וקיבל נכות בצורה מתאימה לספר התקנות בדרג הראשון. מבחינת הריפלוקס ניתנו 5% לפי סעיף 10(2) ב' 1 ו 2 מותאם מ 1.1.17. מבחינת סכרת 10% לפי 4(4) מ 1.1.09. "

טענות המערער

4. המערער סובל שנים רבות מהפרעות בתפקוד המיני ללא שיפור באמצעות טיפול תרופתי בעוד הועדה לא קבעה בהחלטה האם סובל הוא  מבעיית אין אונות. כמו כן היה על הוועדה לדרוש מהמערער לבצע את בדיקת NPT ככל שסברה שיש בה כדי להשפיע על אחוזי נכותו.

5. אשר לקביעת הוועדה ביחס לנכות הלבבית , הועדה הרפואית לא נימקה את קביעתה לתפקוד לבבי ברמה 2 ולא ברמה 3 וזאת חרף קביעתו של פרופ' רביד שציין נכות בשיעור של 30%.

6. עוד טען המערער כי ההחלטה בעניין דיון מחודש בנכות בגין אין אונות ונכות לבבית עלולה להשפיע על מסקנות הועדה בנושא הסכרת.

טענות המשיב

7. בעניין אין אונות – הנטל להוכחת פגימה מוטל על כתפי המערער, תפקיד הועדה לקבוע קיומה של נכות כאשר אין כל חובה על הוועדה להפנות את המערער לבדיקה בכלל ולבדיקת NPT בפרט. כמו כן ממסמכי התיק עולה כי המערער לא בצע בדיקת NPT  במהלך הזמן שעמד לרשותו , חרף החלטת הוועדה מדרג ראשון. המערער לא הציג בדיקת זקפה כנדרש בהתאם לתקנות הביטוח הלאומי.  המערער נשאל לעניין ביצוע הבדיקה והשיב כי לא בצע את הבדיקה על כן, היה הוא מודע לצורך בבדיקה ובחר שלא לבצעה.

8. עוד טען המשיב כי אף בפני הוועדה מושא הליך זה המערער לא ציין דבר בנושא וזאת כחודש וחצי לאחר בדיקתו על ידי היועץ האורולוגי ד"ר גורן לפיכך, המערער לא פעל בהתאם לאחריות המוטלת עליו בהתאם לתקנות. עוד נטען כי העדר ייצוג משפטי אינו עילה לאי ידיעת התקנות בפרט,  שעה שהתובע היה מצויד בחוות דעת רפואית והיה מודע לקביעת הוועדה.

9. בעניין הנכות הלבבית טוען המשיב כי הועדה קבעה את נכות המערער, לאחר שעיינה בחוות דעתו של  פרופ' רביד ועל סמך בדיקתה הקלינית. בנוסף החלטת הוועדה תואמת את ערכי מקטע הפליטה הנזכרים בחוות הדעת מטעם המערער וקביעתו, המעניקים לדעת הוועדה ערכים אשר תואמים לנכות בגובה 25% וזאת בהתאם לסעיף 9(1)(ב)(2) לתקנות הביטוח.

10. אין כל קשר בין הנכות הלבבית והנכות בגין הסוכרת בגינה נקבעו למערער 10% נכות ולא ברור כיצד אחוזי הנכות בגין מחלת הסוכרת יושפעו במידה והחלטת הוועדה תשתנה , בהעדר קשר כלשהו בין המחלה הלבבית ומחלת הסכרת. לאור קביעות הוועדה המבוססות על בדיקתה הקלינית ובהעדר פגם משפטי בהחלטת הוועדה יש לדחות את הערעור.

המסגרת הנורמטיבית

11. בהתאם להלכה הפסוקה הסמכות לדון בערעורים על החלטות של ועדות לעררים מכוחפקודת מס הכנסה נתונה לבית הדין האזורי לעבודה (בג"צ 7978/08  הסה נגד משרד האוצר אגף מס הכנסה (24/8/08)). בפסק דין זה נקבע כי זכות הערעור תהא בהתאם להוראות סעיף 123 לחוק הביטוח הלאומי.

12. בית המשפט העליון קבע, כי בהתאם להוראתסעיף 123 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, מוסמך בית הדין לדון בערעורים על החלטות אלה בשאלות משפטיות בלבד.

13. במסגרת סמכותו בוחן בית הדין אם נפלו פגמים בקביעת הנכות, בשיקולים שעליהם הסתמכה הוועדה, בהרכבה או באופן התנהלותה (בג"צ 570/09וינאפל נ' שר האוצר משרד האוצר,( 18.11.2009)). כמו כן, קביעת שיעור הנכות וסעיפי הליקוי הרלוונטיים הן קביעות רפואיות מובהקות, הנמצאות בתחום סמכותה הבלעדי של הוועדה, ובית הדין אינו  מוסמך להתערב בה (עב"ל (ארצי) 217/06 יוסף בן צבי – המוסד לביטוח לאומי, (22.6.2006))

14. סעיף 213לחוק הביטוח הלאומי קובע זכות ערעור על החלטות של ועדה לעררים בשאלה משפטית בלבד, לפני בית דין אזורי לעבודה. ההלכה הפסוקה בעניין סמכות בית הדין בבואו לבחון את החלטת הוועדה קבעה כי  " בהליך הביקורת השיפוטית בוחן בית-הדין לעבודה האם הוועדה הרפואית לעררים "טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מההוראה המחייבת אותה" (דב"ע לג0-40/  דוזלר – המוסד לביטוח לאומי [1], בעמ' 410). הפגם המשפטי בהחלטת הוועדה הרפואית לעררים יכול להתבטא בסטייה מהוראות החוק והתקנות או בפגם בסדרי עבודתה של הוועדה. בהליך הערעור לבית-הדין לעבודה אין בית-הדין מתערב במימצאים רפואיים של הוועדה הרפואית לעררים ובהחלטות רפואיות שהן בתחום מומחיותה וסמכיותיה. " (עב"ל (ארצי) 10014/98 הוד – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 213 (1999)).

מן הכלל אל הפרט

15. לאחר שעיינתי במסמכים שבתיק ושקלתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל, ואפרט.

16. החלטת הוועדה ביחס לאין אונות- עיון בהחלטת הוועדה מעלה כי אכן בהחלטה מדרג ראשון נשאל התובע האם בצע בדיקת NPT  אשר הייתה דרושה לצורך קביעת הנכות. אכן אין חולק כי העדר ייצוג התובע אינו פוטר מידיעת התקנות עם זאת, מקום בו הגורמים הרפואיים סברו כי מדובר בבדיקה הדרושה לסיכום קביעתם (כעולה מלשון התקנה), לא ברור מדוע לא העמידו את התובע על הצורך בביצוע הבדיקה והשפעת העדרה על קביעת הוועדה.

סעיף הליקוי ביחס לאין אונות נמצא בפריט 24(8) לתקנות וקובע כדלקמן:

24(8)  אין אונות (על פי בדיקה במעבדת שינה מוכרת בלבד)

(א)   קלה, יש זקפות אך עוצמתן ירודה                                             0%

(ב)   בינונית, זקפות לקויות במספרן ואיכותן                                   10%

(ג)    חמורה, אין זקפה כלל                                                           30%

לא יוקנו אחוזי נכות בגין סעיף זה לאחר גיל 70; לא יוקנו אחוזי נכות בגין אבדן מלא או חלקי של ה-penis ובגין סעיף זה גם יחד.

17. לא נעלמה מעיניי העובדה כי המערער לא צרף בשום שלב עד למועד ערעור זה את הבדיקה וכן ההלכה הפסוקה על פיה" לא היו בפני ועדת הערר בהליך הראשון ועל כן אין מקום כי יובאו כעת בפניה ואף לא בדרך של הגשת ערר עליה לבית הדין" (ברע (ארצי) 20463-09-18‏ ‏ חיים כרמי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו]). עם זאת , משעה ששוכנעתי כי היה על הוועדה להבהיר למערער באופן מפורש כי על פי התקנות אי הצגת הבדיקה תסב לו נזק ותמנע את יכולתה להעריך נכותו, יש לקבל את טענות המערער ולהשיב עניינו אל הוועדה הרפואית על מנת שתעיין בבדיקת NPT  אשר בוצעה על ידי המערער ובהתאם לכך, תקבע את שיעור הנכות בתחום זה.

18. החלטת הוועדה ביחס לנכות הלבבית – בחוות דעתו של פרופ' רביד, מבהיר הוא בסעיף 1 לחוות העדת מדוע לשיטתו יש לקבוע לתובע נכות בשיעור של 30% ולא בשיעור של 25% כפי שקבעה הוועדה. הוועדה הרפואית בהחלטתה לא נמקה קביעתה ולא התייחסה לקביעות המומחה מטעם התובע אלא הסתפקה בציטוט מתוך חוות הדעת , תוך שהיא חוזרת על קביעת הוועדה מדרג ראשון ללא כל הסבר מדוע מצבו של המערער אינו מקנה 30% נכות כפי שסבר פרופ' רביד.

19. סעיף הליקוי ביחס לסוכרת – משעה שיש להשיב את עניינו של המערער אל הוועדה הרפואית לערערים אשר נדרשת להתייחס לבדיקת NPT וכן לשיעור הנכות הלבבית וחוות דעת פרופ' רביד, תתבקש הוועדה להבהיר ככל שתקבע אחוזי נכות שונים מקביעתה הקודמת, האם יש בכך כדי להשפיע על  נכות המערער בגין מחלת הסוכרת.

סוף דבר

20. לאור המפורט לעיל, יוחזר עניינו של המערער אל הוועדה לעררים לפי פקודת מס הכנסה, אשר תתייחס לבדיקת NPT אשר בוצעה על ידי המערער ובהתאם לכך, תקבע את שיעור אחוזי הנכות בתחום האין אונות.

21. כמו כן הוועדה תתייחס באופן מפורש ומנומק לחוות דעתו של פרופ' רביד ותבהיר מדוע אין לקבל קביעתו לעניין שיעור אחוזי הנכות בתחום הלבבי.

22. ככל שהוועדה תשנה קביעתה , תבהיר היא האם יש בקביעתה כדי לשנות מאחוזי הנכות אשר נקבעו למערער בתחום הסוכרת.

23. המערער וב"כ יוזמנו בפני הוועדה ויוכלו להעלות טיעוניהם.

החלטת הוועדה תהא מנומקת ומפורטת.

24. לאור תוצאת ההליך יישא הנתבע בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 2,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום.

על פסק דין זה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לפטור ממס הכנסה.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בית המשפט קבע לאחר דיון ארוך ומנומק כיצד יש לערוך תחשיב נזק במקרה שאין הלימה בין התלויים ליורשים וכן במקרה שהתלויה התחתנה מחדש. בסופו של יום נקבע פיצוי משמעותי ליורשים אשר יוצגו על ידי משרדנו ופיצוי לאלמנה עקב פטירת הגרוש.

המדובר בתביעה שניהלה עורכת הדין דנית מזור ממשרדינו – בה נדון מקרה מצער בו המנוח מצא את מותו בתאונה טרגית במהלך העבודה כמפעיל עגורן בחברת יהודה פלדות כשאר מוטות ברזל נפלו עליו ומחצו אותו למוות. התיק נפתח כאשר היה הליך פלילי נגד החברה ומנהליה אך התיק הפלילי נגמר בזיכוי ולכן העבודה בתיק הייתה מורכבת יותר. למנוח מספר נשים לאורך השנים כך שהיו ניגודי אינטרסים בין היורשים והתלויים. לאחר הליך גישור שלא צלח התנהל הליך הוכחות במהלכו הסכמנו על אשם תורם של 25% ונותרה מחלוקת לעניין הנזק.

לבסוף נקבע פיצוי לאלמנה עקב פטירת הגרוש.

תמצית פסק הדין:

להלן תמצית פסק הדין מת"א 26023-07-15 עזבון המנוח אטקה ג' יהודה פלדות –

המחלוקת העיקרית שבתיק זה היא משפטית – השפעת נישואיה בשנית של זוגת מנוח שהלך לעולמו בשל מעשה שבנזיקין, על פיצוייה כתלויה במנוח.

רקע:

1. המנוח נהרג בתאונה טרגית, בהיותו כבן 60, במהלך עבודתו כמפעיל עגורן אצל הנתבעת. הצדדים הגיע להסכמות בנוגע לשאלת האחריות והאשם התורם, ונקבע כי ביהמ"ש ישקלל את הסוגיות הללו באמצעות הפחתה של 25% מסכום הנזק הכולל המגיע לתובעים. על כן, המחלוקת העיקרית הדרושה הכרעה היא שאלת הנזק. המנוח, יליד 1954, והתובעת.

2. היו בני זוג ידועים בציבור, התעתדו להינשא מספר חודשים לאחר מועד התאונה אלמלא מותו של המנוח, וככזו היא יורשת מחצית מעזבונו; בשנת 2017 הכירה התובעת 2 בן זוג אחר ונישאה לו בסוף שנת 2020; התובעים 8-3 הם ילדיו הבגירים של המנוח מאשתו הראשונה וכל. אחד מהם יורש 1/16 מעזבון המנוח (למנוח 8 ילדים היורשים מחצית מהעזבון); התובעים 10-9 הם ילדיו הקטינים של המנוח מקשר זוגי שהחל קודם למערכת הזוגית עם התובעת

3.תביעתם של התובעים 10-9 נדחתה בשל תגמולי המל"ל, שעלו על סכום הפיצוי המשוער לו זכאים.

בימ"ש השלום פסק:

כאמור, המחלוקת המשפטית העיקרית שבתיק נסובה על שאלת היחס שבין הפיצוי לו זכאים התלויים לעומת נזקי היורשים, ובפרט ההשפעה של הנישואין בשנית של התובעת 2 על הפיצוי לו היא זכאית כתלויה במנוח. התקציר מתייחס למחלוקת זו.

במותו של אדם בשל עוולה שבנזיקין (או כתוצאה מתאונת דרכים) זכאים יורשיו להיכנס בנעליו ולקבל את נזקיו בשל גדיעת חייו; לצד זאת, זכאים התלויים במנוח לקבל את ההפסד הכלכלי הטמון באובדן התלות במנוח מכוח סעיפים 78 ו- 80 לפקודת הנזיקין (או מכוח סעיף 4(א) לפלת"ד, לפי העניין). תביעת היורשים יסודה בזכויות המנוח לקבל את נזקיו, בעוד תביעת התלויים היא תביעתם העצמאית הנובעת מהעדר יכולתו של המנוח להמשיך ולתמוך בהם נוכח מעשה הנזיקין, כלומר הפסד פרנסתם מהמנוח.

על מנת שתלוי יהא זכאי לפיצוי בגין אובדן התלות במנוח, עליו לעבור שתי משוכות: הראשונה, משפטית, על התלוי להראות שהוא נמנה על התלויים המנויים בסעיף 78 לפקודת הנזיקין; השניה, עובדתית, בגדרה על התלוי להוכיח את היקף הנזק שנגרם לו כתוצאה ממותו של המנוח, בשים לב לכלל לפיו "הפיצויים יינתנו בעד הפסד הממון שסבלו למעשה, או עתידים לסבול אותו למעשה".

תביעת התלויים מושפעת מתביעת העיזבון וקיימת חפיפה בחלק מראשי הנזק, כשהעיקרית היא בראש הנזק של אובדן התמיכה. כדי למנוע כפל פיצוי, כאשר אין זהות בין היורשים והתלויים, אובדן התמיכה בתלויים ינוכה מזכויות היורשים לאובדן השתכרות בשנים האבודות, כשהרציונל הוא ששיעור התמיכה בתלויים היה מופחת מהכנסתו הצפויה של המנוחה אלמלא פטירתו. חלקם של התלויים ייגרע על כן מחלקם של היורשים ברכיב אובדן ההכנסות, כאילו היה ממשיך המנוח לתמוך בתלוייו.

למעט מקרים חריגים שאינם רלוונטיים לענייננו, תביעת התלויים העצמאית מבוססת על עיקרון היסוד שבנזיקין, השבת המצב לקדמותו, כלומר התלוי זכאי למלוא נזקיו הכספיים בשל אובדן התמיכה, על מנת להשיב את מצבו אלמלא פטירת המנוח). עיקרון זה מצדיק בחינת היתרונות הכספיים הנובעים, גם אם באופן לוואי, לפטירתו של הניזוק, דוגמת קבלת גמול כספי המחליף את התמיכה שאבדה. כספים אלו ינוכו מראש נזק אובדן התמיכה

נישואין מחדש של התלוי/ה במנוח, לאחר פטירתו, מהווים גורם המצדיק בחינת שיעור הפיצויים לתלוי/ה, והפחתת היתרון הכספי – ככל שהוא קיים – הנובע מהנישואין בשנית. שאם לא כן יזכה התלוי בכספי אובדן התלות ביתר, בעוד בפועל אין אובדן – בכלל או מלא – של התלות. בפסיקה הובהר, כי ביהמ"ש לא ישקול את סיכויי הנישואין כשלעצמם, אך כשאי הוודאות אינה קיימת עוד, למשל כאשר מוצגות ראיות ברורות על כוונה קרובה של התלוי/ה להינשא, או כאשר התלוי וזוג/זוגתו הפכו

ידועים בציבור, יש מקום להתחשב ביתרון הכספי הנובע מהנישואין בשנית.

נישואין מחדש אינם מנתקים את הזכאות של התלוי לפיצוי בגין אובדן התמיכה, אלא מקימים את הצורך בבחינת כושר השתכרותו של המנוח לעומת כושר השתכרותו של בן הזוג האחר, כאשר להפרש חשיבות בקביעת נזק הממון של התלוי לאמיתו. ניכוי התמיכה של בן/ת הזוג האחר נועד לשקף את הפסד התמיכה שנגרם לתלוי בפועל, ולא למעלה מכך.

במשולש מערכת היחסים של יורשי המנוח (הנכנסים בנעליו) – התלויים במנוח – והמזיק, ההטבה הנובעת מהתלות החדשה מופחתת מחלקו של התלוי בלבד, ולא מעיזבון המנוח, שכן התלות נגזרת מזכויות המנוח, כאילו היה ממשיך לשאת בעלות התלות אילולא נפטר. בהתאם, אין הצדקה בהפחתת שווי התלות מזכויות המנוח מקום בו אין עוד הצדקה בתשלום עלות התלות.

משמעות הישירה על מערכת היחסים המשולשת היא שהמזיק אינו נהנה מההטבה הנובעת מתלות חדשה זו והוא אדיש לתוצאת הניכוי מהניכוי. על כן, אין מקום לחשב את תביעת התלויים בנפרד ותביעת היורשים בנפרד, שלאחר מכן יש לפסוק את הגבוה מבין השניים, אלא יש לחייב את המזיק בפיצוי עבור כל ראש נזק שנגרם פעם אחת (לתלויים ולעיזבון), ללא ניכוי "מין בשאינו מינו". ראשי הנזק החופפים בין היורשים והתלויים (מתחם החפיפה) ייפסקו פעם אחת בלבד, על דרך של קיזוז וניכוי וראשי הנזק שמחוץ למתחם החפיפה ייפסקו לגורם הרלוונטי, לפי העניין, ללא ניכויים או קיזוזים. רק בתביעת התלויים, לשם הדוגמה, ייפסקו פיצויים בגין אובדן שירותים, אובדן השייך לתלויים בלבד שכן המנוח אינו יכול להפסיד את שירותיו שלו; לעומת זאת רק בתביעת היורשים ייפסק פיצוי

עבור הכאב והסבל ממנו סבל המנוח ושייך לו. עוד נגזר מכך, כי בכל מקרה, יד החיסכון שבחישוב אובדן ההכנסה בשנים האבודות שייך ליורשי המנוח בלבד וייפסק לטובתם גם כאשר תביעת העיזבון נמוכה מתביעת התלויים.

אופן חישוב ההטבה הנובעת מהנישואין בשנית – חישוב ניכוי ההטבה מהפסדי התלויים במנוח, שמנוכים מזכויות היורשים (ניכוי מניכוי) צריך להיות מחושב במלואו, עד לגיל הפרישה של בן הזוג האחר, גם אם שווי ההטבה עולה על שווי אובדן התלות במנוח ומאיינת את הפסד התלוי. (במקרה שכזה אין מקום לנכות את ההפרש מראש נזק אחר דוגמת אובדן השירותים. הניכוי צריך שייעשה מאותו ראש נזק, והקביעה כי התלות החדשה תפחית מאובדן שירותי בן הזוג – עירוב "מין בשאינו ממינו" – אינה ראויה).

חישוב שווי ההטבה ייעשה באופן זהה לחישוב ההפסד של התלוי, בידוד יד קיום בן הזוג האחר מהכנסתו. לצורך כך, יש ל"צלם" את המצב הכספי נכון למועד פסק הדין, מתוך ההנחה כי "מה שהיה – הוא שיהיה.

ביישום לענייננו הנזק נקבע כדלהלן: תביעת עיזבון: כאב וסבל וקיצור תוחלת החיים – 400,000 ₪; קבורה והנצחה – 15,000 ₪; אבדן הכנסה בשנים האבודות, כולל אובדן זכויות סוציאליות – 506,314 ₪ = סך נזקי היורשים – 921,314 ₪; תביעת התלויה: אבדן שירותי בן זוג – 50,000 ₪.

הפיצוי לתובעת 2 כתלויה יתווסף לחלקה כיורשת תוך הפחתת אשם תורם בשיעור 25% ותקבולי המל"ל. לסכום זה יש להוסיף שכ"ט עו"ד בשיעור 23.4% וההוצאות שהוצאו בפועל

יתר היורשים יקבלו את חלקם בעיזבון לאחר הפחתת 25% אשם תורם, ובצירוף שכ"ט עו"ד בשיעור 23.4% וההוצאות שהוצאו בפועל.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

אסתמה ו-COPD הוכרו כפגיעה בעבודה

לאחר מאבק ארוך בו עד לרגע האחרון ביטוח לאומי נאבק, בית הדין קבע כי יש להכיר במחלת הריאות (אסתמה ו- COPD) של עובד תחנת הכוח במפעלי ים המלח כפגיעה בעבודה, עקב חשיפה לחומרים שונים במשך שנים.

בזכות העבודה הקשה של משרדינו, העובד שהוכר על אסתמה ו- COPD כפגיעה בעבודה יהיה זכאי לקצבה העולה על 10,000 ₪ לחודש לכל ימי חייו.

את התיק ניהלו עוה"ד עמוס כהן, עוה"ד דנית מזור ועוה"ד טל אלבוים.

במשרדינו מחלקה ייחודית, יחידה בארץ העוזרת לממש את הזכויות במקרים של מחלות קשות, לרבות בדרך של הכרה במחלות אלו כפגיעה בעבודה.

להלן פסק הדין מב"ל (ב"ש) 19763-04-19  גבריאל וייס – המוסד לביטוח לאומי:

התובע עתר לבית הדין בתביעה להכיר בפגיעה בריאותיו כ"פגיעה בעבודה" על פי עילת המיקרוטראומה כאמור בפרק ה' לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה – 1995.

רקע עובדתי

1.עובדות המקרה פורטו בהחלטת ביניים מיום5.8.20 ועל פיהן:

א. התובע יליד 1955.

ב. התובע עבד משנת 1979 ועד לשנת 2015 בתחנת הכוח במפעלי ים המלח לפי הפירוט שלהלן:

 1979–1993 – עבד כמפעיל.

1993-1997– עבד כמפקח תהליך.

1997-2015 – עבד בתפקידי מטה ללא חשיפה.

ג. מפעיל התובע עבד 24 ימים בחודש, במשמרות של 8 שעות בכל יום. חלוקת המשמרות הייתה: ערב 4 ימים, בוקר 4 ימים, צהריים 4 ימים, 4 ימי מנוחה וחוזר חלילה. כפקח התובע עבד משמרות בוקר בלבד.

ד. בשנים בהן עבד התובע, המפעל עבד עם חומרים המפורטים בטבלה המצורפת על פי השנים המתוארות בטבלה. חומרים אלו עברו תהליך שריפה ואדיהם נפלטו מהארובה ונכחו באופן כללי ברחבי המפעל בריכוז לא ידוע. (מצ"ב טבלת החומרים).

ה. בנוסף לחשיפה בסביבת העבודה במפעל, נחשף התובע כמפעיל בין השנים 1993-1997 לחומרים נוספים בהם:

כמפעיל במשמרת בוקר נחשף לגזי פליטת מזוט, אדי סולר ופיח בעת ניקוי והחלפת המבערים (3 שעות לא רצופות במשמרת בוקר)

במשמרת צהריים ולילה (פעם אחת כל משמרת) נדרש לבצע הליך בדיקת נוכחות הכימיקלים והזנתם במערכת (הליך שלוקח בין 10 דקות אם הכל תקין, לשעה אם לא תקין) כאשר הוא מצויד בכפפות ומסכת פנים שקופה, נחשף בנשימתו לכימיקלים המופיעים בטבלה שמצ"ב.

בכל המשמרות נחשף התובע לחומרים גם במהלך פעולות הרישום והמעקב אחר מכונות. מדובר בסיור ויזואלי בין המחסנים בשטח המפעל, שברחבי השטח חומרים שנפלטו לאוויר כתוצאה מהליך סגור של שריפה כאמור בסעיף ד. פעולה זו בוצעה פעמיים בכל משמרת במשך כשעה-שעה וחצי כל סיור.

תחנת העבודה של המפעיל היא חדר בקרה בו מיכשור שעליו אמור לפקח מלבד הפעולות האחרות שהיה מבצע כאמור לעיל.

ו. בין השנים 1993-1997 עבד התובע כפקח תהליך – בתפקיד זה נדרש לשהות בסמוך לדודים ונחשף לסביבת עבודה מזיקה – זיהום אוויר ותוצרי פליטה כאמור בסעיף ד', כ-3 שעות ביום לא ברצף.

ז. בהליכים הכימיים המפעל השתמש בתערובות שבין החומרים שמצוינים בהתאם לשנות השימוש בנספח למכתב המעביד.

ח. מצבו של התובע הוא כעולה מן המסמכים הרפואיים.

 תביעת התובע להכיר בפגיעה בריאותיו כ"פגיעה בעבודה", נדחתה על ידי המוסד לביטוח לאומי בטענה, כי "על פי המסמכים שבידינו לא הוכח קיום אירוע תאונתי/אירועים תאונתיים זעירים תוך כדי ועקב עבודתך, ו אשר הביאו למחלת האסטמה. מבחינה רפואית לא הוכח קו קשר סיבתי בין מחלתך לבין תנאי עבודתך. מחלתך התפתחה על רקע מצב תלואתי טבעי שאינו קשור בתנאי העבודה. לפיכך, אין לראות במחלתך כתאונת עבודה".

הצדדים הסכימו למינוי מומחה רפואי וד"ר מריו סקולסקי מונה כמומחה יועץ רפואי מטעם בית הדין כאשר הוא נתבקש להשיב על השאלות המקובלות באשר לקשר סיבתי רפואי בין תנאי עבודתו של התובע, לבין הפגיעה בריאותיו של התובע.

ד"ר מריו סקולסקי קובע בחוות דעתו כי –

"ש. האם קיים קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של התובע ובין הליקוי בו לקה או החמרתו? כאמור, על מנת לקבוע קיומו של קשר סיבתי, יש צורך בסבירות של מעל 50% כי תנאי העבודה השפיעו במידה זו או אחרת על התפתחות הליקוי או החמרתו, דהיינו יותר סביר לקבוע שתנאי העבודה השפיעו על הופעת הליקוי או החמרתו, לעומת המצב ההפוך שתנאי העבודה לא השפיעו.

ש. ככל שהתשובה לשאלה הקודמת חיובית – האם בעיקרו של דבר ניתן לומר, כי המחלה של התובע עקב עבודתו נגרמה או הוחמרה על דרך של פגיעות זעירות כך שכל אחת מהן הסבה לו נזק זעיר בלתי הדיר עד שהצטברות הנזקים הזעירים הללו זה על גבי זה גרמה או החמירה גם כן את מחלתו (כדוגמת טיפות מים המחוררות את האבן עליה הן נוטפות).

ש. ככל שהתשובה לשאלה הקודמת חיובית – האם לתנאי העבודה השפעה משמעותית על הליקוי (השפעה משמעותית היא בשיעור של 20% ומעלה)?

ת. לצערי, לא מצאתי מחלה משמעותית אליה אוכל להתייחס לעניין הקשר הסיבתי בחוות דעתי, עלי לציין כי מחלת האסטמה נרשמה רק בעבר ולא מצאתי רישומים משמעותיים לגבי מחלה זו בהווה.

לכן, לאחר שהקדשתי כשעתיים בפעם הראשונה ועוד כשעתיים בפעם הנוכחית בלימוד עובדות המקרה, המסמכים והכרטיסים הרפואיים, לצערי לא ברור לי על מה מר וייס תובע".

התובע ביקש להפנות שאלות הבהרה לד"ר סקולסקי. בהחלטה מיום1.12.21 אושרה בקשתו, למומחה הועברו שאלות הבהרה והוא מסר תשובותיו כדלקמן:

"ש. בחוות דעתך כתבת, כי קיים רישום ידני משנת 1993 ללא המשך לאחר מכן. הנך מופנה למסמכים רפואיים ובהם תלונות על סיפטומים נשימתיים כאשר ברישום משנת 1996 צוין  ברונכיטיס אקוטי וברישומים משנת 2000 נרשם אסטמה, רישום אשר חזר על עצמו פעמים נוספות כמופיע ברישומים הרפואיים. כמו כן הנך מופנה לרישום רפואי מיום 10.8.15 שבו נרשם כי התובע סובל משנת 1992 ממחלת האסטמה ומטופל תרופתית (רצ"ב הרישומים).

לאור האמור, האם קיימת סבירות של 50% לקשר סיבתי בין עבודתו של התובע לבין הופעת התסמינים הנשימתיים כמופיע בתיעוד הרפואי ואבחנת האסטמה? יש לשים לב לכך שגם הפרעה זמנית וחולפת יכולה להיחשב כפגיעה בעבודה. ככל שקיים קשר סיבתי אנא פרט,  האם השפעת העבודה על מחלת התובע כפי שבאה לידי ביטוי בתיעוד הרפואי כאמור היא בשיעור של 20% ויותר?

ת. דיון ומסקנות

מר וייס, בן 67 כעת, עבד משנת 1979 ועד לשנת 2015 (משך כ- 36 שנה) בתחנת הכוח במפעלי ים המלח. בין השנים :1979-1993 עבד כמפעיל. בין השנים 1997־1993 עבד כמפקח תהליך. בין השנים 1997-2015 עבד בתפקידי מטה ללא חשיפה.

 על פי העובדות שנקבעו על ידי כבוד בית הדין, במסגרת עבודתו נחשף לחומרים:

בהיותו בגיל 38 או 40 אובחן כסובל מגנחת הסמפונות (Bronchial Asthma).

גנחת הסמפונות  תעסוקתית (OBA)– אפידמיולוגיה

על פי הספר  2021, אחד עמודי התווך בתחום הרפואה התעסוקתית, בארה"ב אסטמה מופיעה ב- 5% מהאוכלוסייה הכללית. אסטמה קשורה לעבודה  (הן אסטמה תעסוקתית והן אסטמה המוחמרת על ידי העבודה מוערכת כמופיעה בשיעור של 15-20% מכל האסטמה של מבוגרים, יותר מ- 250 גורמי סיכון בעבודה עלולים לגרום אסטמה, והרשימה הולכת ומתרחבת ככל שגורמים חדשים נכנסים לשימוש.

קיימים שני סוגים של אסטמה תעסוקתית, אסטמה הנגרמת מגורם רגישות (Sensitizer Induced Asthma), מחלה מאופיינת בתגובה לגורם הספציפי, ואסטמה עקב גורם מגרה (Irritant Induced Asthma), מחלה ללא זמן חביון, המופיעה לאחר חשיפה לגורם מגרה כגון אבק, עשן, אווירוסול, אדים.

בשנת 2020, Burdon et Al.  פרסמו עבודה על אסטמה קשורה לעבודה, נייר עמדה של ה- Thoracic Society of Australia and New Zealand and the National Asthma Council Australia. בנייר עמדה צוין כי אסטמה הקשרה לעבודה (WRA) היא אחד המצבים הנשימתיים הנפוצים ביותר. המצב כולל אסטמה אשר נגרמה על ידי חשיפות תעסוקתיות ספציפיות (OA), כמו כן אסטמה אשר הוחמרה על ידי החשיפות בעבודה (WEA). יש לשקול אסטמה הקשורה לעבודה (WRA) אצל כל מבוגר הסובל מהמחלה, אך בעיקר אצל אלה עם אסטמה אשר החלה לא מכבר או המקרים בהם קשה להשתלט על המחלה.

בשנת 2007, Henneberger  פרסם עבודה מסוג סקירה על אסטמה המוחמרת על ידי העבודה, המבוססת על שש מחקרים אפידמיולוגיים שפורסמו בשנים 2005-2006. בעבודתו צוין כי בעבודות אלה, הימצאות הממוצעת של WEA היו בשיעור 18% של מבוגרים הסובלים מאסטמה, 25% אצל עובדים ו- 45% מכל המקרים של אסטמה הקשורה לעבודה. המחבר ציין כי  WEA יכולה להגרם על ידי גורמים שונים, כגון גורמים פיזיים (מאמץ גופני, טמפרטורות קיצוניות), גורמים פסיכולוגיים (דחק, רגשות), ריחות וחומרים מגרים (אבק), עישון משני בחוקר סיכם כי המחקרים האפידמיולוגיים מצביעים על כך ש- WEA הוא מצב נפוץ.

בשנת 2008, Balmes et Al פרסמו נייר עמדה של ה- American College of Chest Physicians על האבחנה והניהול של אסטמה הקשורה לעבודה, המחדש נייר עמדה קודם משנת 1995. נייר העמדה הגדיר אסטמה קשורה לעבודה ככוללת אסטמה תעסוקתית (הנגרמת על ידי חשיפה לגורמים מרגשים או מגרים בעבודה, וכן אסטמה  המוחמרת על ידי העבודה – אסטמה הקיימת טרם העבודה או אסטמה המוחמרת על ידי גורמים בעבודה. בנייר העמדה סוכם כי השכיחות הבולטת של אסטמה קשורה לעבודה מגבה שיקול האבחנה אצל כל אחד הסובל מאסטמה חדשה או אסטמה מחמירה, לאחר בירור רפואי מתאים והתערבות, לרבות הסתכלות על עובדים חשופים אחרים.

בשנת 2011, Henneberger et Al. פרס(מו הצהרה רשמית של ה- American Thoracic Society על אסטמה מוחמרת על ידי העבודה, אשר סוכמה כדלהלן: אסטמה המוחמרת על ידי העבודה היא תוצאה שלילית נפוצה ולא מצוה מספיק הנובעת מתנאים בעבודה.

בשנת 2017, Talini et Al. פרסמו עבודה על אסטמה הקשורה לעבודה במדגם של מאובחנים כסובלים מאסטמה, המבוססת על מדגם של 1,289 חולי אסטמה. מטרות העבודה היו להעריך את ההשפעה של חשיפה תעסוקתית לחומרים מגרים או לגורמים מרגשים על הופעה, החמרה או התחדשות המחלה ולזהות מקרים חדשים של אסטמה הקשורה לעבודה WRA, לרבות מקרים של אסטמה המוחמרת על ידי העבודה (WEA) ואסטמה תעסוקתית (OA) 

החוקרים סכמו כי המחקר הראה שכיחות גדולה של WRA, במיוחד WEA, הקשורות לעיסוקים הידועים כמסוכנים באשר לחומרים מרגשים או מגרים של דרכי הנשימה

בספר הידוע הספר, Current diagnosis & treatment : occupational & environmental medicine, 6th Edition 2021,    צוין כי  ניקל, ונדיום, כרום, קובלט ידועים גגורמים לאסטמה תעסוקתית

בשנת 2020,  Świrt et Al. פרסמו עבודה על תגובה ברונכיאלית לגורמים הננשמים במסגרת תעסוקתית, בעלי משקל מולקולרי גבוה (HMWA) או נמוך (LMWA). החוקרים סכמו כי תוצאות המחקר רומזות כי  חולי אסטמה הנגרמת על ידי  HMWA יכולים לסבול ממחלה קלה יותר וכי קיימת אפשרות להמשיך את עבודתם למרות קיום האסטמה אשר מצריכה פיקוח רפואי

על פי העובדות אשר נקבעו על ידי כבוד בית הדין, בטבלת החשיפות שצורפה, צוין כי התובע נחשף החל מתחילת עבודתו בשנת 1997 למתכות כגון כרום, ניקל, אבץ, ברזל.

בשנת 2006, Cruz et Al. דווחו על מקרה של אישה אשר פתחה אסטמה תעסוקתית לאחר שהייתה חשופה לכרום ולניקל במסגרת תהליך ציפוי במפעל מתכות.

כמו כן נחשף בין היתר לגזי פליטת מזוט, אדי סולר ופיח.

כבר בשנת 1993,Newman and Newman  פרסמו עבודה על דיזל אסטמה, מחלה תגובתית של דרכי הנשימה לאחר חשיפת יתר לפליטת קטר, על שלושה עובדי רכבת אשר חלו במחלת אסטמה לאחר שנסעו אחרי הקטר ברכבת המחברים ציינו כי זה הדיווח הראשון אשר דיווח על פליטת דיזל כסיבה לתגובת יתר של דרכי הנשימה בשנת 2009, Adewole et Al פרסמו עבודה כתשובה לשאלה האם פליטת דיזל גורמת לאסטמה ממקור גירוי לאחר זמן חביון? העבודה התבססה על הרישומים על אסטמה תעסוקתית ב- Shield database of occupational asthma notifications in the West Midlands, UK. נמצאו 15 חולים שאובחנו כסובלים מאסטמה תעסוקתית. כולם עבדו בחניונים של אוטובוסים. המחברים סכמו כי ההשפעות המגרות הבלתי ספציפיות הידועות של פליטת דיזל רומזות כי מדובר במקרים של אסטמה שנגרמה עקב גירוי ברמה נמוכה וכי חשיפה לפליטת דיזל, לפחות בחניונים מסוימים של אוטובוסים הן ברמות מספיקות כדי לגרום למחלה 

בנוסף לכך, נחשף התובע לחומרים שונים, אשר יכולים להוות גירוי לדרכי הנשימה.

 בשנת 1994, Park and Jung  דווחו על ארבעה מקרים של אסטמה אצל עובדים החשופים למלחי כרום. החוקרים סכמו כי כרום גורם לאסטמה תעסוקתית אצל העובדים החשופים. (We conclude that chromium induces occupational asthma in exposed workers.).

בשנת 1997, Bright et Al אצל שבעה עובדים אשר היו חשופים לכרום ולניקל במפעל ציפוי משך שישה חודשים עד 11 שנה. המחברים סכמו כי כרום בשימוש בציפוי הוא סיבה פוטנציאלית לאסטמה תעסוקתית. הרגישות עלולה להיות גם במקומות בהם רמות הכרום הן בגבולות המותר. עלולה להתקיים תגובה מוצלבת עם ניקל

בשנת 2006, Fernandez-Nieto et Al תיארו ארבעה עובדים הסובלים מאסטמה קשורה לעבודה  עקב חשיפה למלחי מתכות. שני עובדים הראו טסטים חיובים לרגישות לכרום וניקל. המחברים סכמו כי מלחי כום וניקל עלולים לגרום לאסטמה תעסוקתית אצל עובדים חשופים

בשנת 2012,Baur et Al  פרסמו עבודת סקירה מבוססת על 474 עבודות רלבנטיות לנושא. בחוקרים סכמו כי קיים תת דיווח של אסטמה תעסוקתית מחומרים אשר מגרים את דרכי הנשימה 

בשנת 2012 Schneider et Al  פרסמו עבודה על החשיפה לחלקיקי כרום שש-ערקי המגבירה את הפתולוגיה של אסטמה אלרגית. המחברים ציינו כי יחד עם שכיחות יתר של סרטן ריאות, דווח על שכיחות יתר של אסטמה אלרגית אצל עובדים החשופים לחלקיקים מסוימים של תרכובות כרום 6 ערקי.

כמו כן צוין כי ממצאי המחקרים רומים כי נשימת חלקיקים מסוימים של כרום 6 עלולים להגביר את החומרה של מחלת האסטמה הקיימת מקודם.

בשנת 2020 Kolberg et Al פרסמו עבודה בכותרת: אלרגיה לניקל קשורה לצפצופים ואסטמה בקוהורט של מבוגרים צעירים בגרמניה, עבודה המבוססת על מחקר  SOLAR. החוקרים סכמו כי תוצאות המחקר רומזות כי אלרגיה לניקל קשורה להופעת צפצופים. לא ידוע אם תופעה זו קשורה לסביבה או לנטייה גנטית, או עקב חפיפת מנגנוני מסוג I ומסוג IV

בשנת 2021, Mattila et Al פרסמו מאמר סקירה על הקשר בין אסטמה לבין כימיקליים סביבתיים. במאמר המחברים ציינו כי דיאיסו-ציאנטים וכרום 6 גורמים לאסטמה עם רגישות ספציפית 

באתר האינטרנטי של בית חולים Johns Hopkins בארה"ב, בית חולים בין המובילים והמפורסמים בעולם, בפרק על אסטמה תעסוקתית, בין המתכות הידועות כגורמות לאסטמה תעסוקתית מופיעים כרום ניקל סולפט, פלטינה עשן ריתוך

השאלות של כב׳ השופטת יעל אנגלברג שהם:

*ראשית- האם קיים קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של המבוטח ובין הליקוי ממנו הוא סובל. על מנת לקבוע קיומו של קשר סיבתי, יש צורך בסבירות של מעל 50% כי תנאי העבודה השפיעו על הליקוי.

דהיינו, יותר סביר לקבוע שתנאי העבודה השפיעו במידה זו או אחרת על הליקוי, לעומת המצב ההפוך שתנאי העבודה לא השפיעו. יובהר, כי בשלב זה לא נדרשת התייחסות למידת ההשפעה על מצבו הרפואי של המבוטח, ואין הכוונה כי תנאי העבודה תרמו שיעור של 50% ממצבו הרפואי של המבוטח, אלא האם תנאי העבודה גרמו במידה כלשהי למצבו הרפואי של המבוטח או להחמרת מצבו הרפואי של המבוטח, בסבירות של 50% ומעלה.

על פי העובדות אשר נקבעו על ידי כבוד בית הדין, מר וייס נחשף למגוון רחב של חומרים במסגרת עבודתו משך שנים רבות במפעלי ים מלח. כלולים היו בין החומרים אליהם הוא נחשף, חומרים הידועים כגורמי סיכון לאסטמה תעסוקתית, כגון כרום, ניקל, גזי פליטה של דיזל (הוא היה חשוף לאדי סולר), ועוד.

 במסמכים אשר היו ברשותי בעת עריכת חוות דעת זו, לא מצאתי תבחיני רגישות אשר יכולים היו להצביע באופן משמעותי על קשר סיבתי של גרימה בין גורמי הסיכון לאסטמה אליהם הוא נחשף בעבודתו לבין מחלת האסטמה ממנה ההוא סובל.

 יחד עם זאת, לא מצאתי תבחיני רגישות אשר יכולים היו להצביע באופן משמעותי על קשר סיבתי של גרימה בין גורמי סיכון לאסטמה אליהם הוא נחשף במקומות שלא במסגרת עבודתו (כגון בביתו, בגינה, בתחביבים ועוד) לבין מחלת האסטמה ממנה ההוא סובל.

 לכן הנני סבור כי, מחד גיסא, לא ניתן לקבוע קשר סיבתי של גרימה (אבחנה של אסטמה תעסוקתית) בין חשיפתו לגורמי הסיכון בעבודתו לבין מחלתו.

מאידך גיסא, התובע היה חשוף משך שנים רבות במסגרת עבודתו לגורמי סיכון הידועים על פי הספרות הרפואית המסורתית והעדכנית כגורמי סיכון להתפתחות אסטמה תעסוקתית. בנוסף לכך, היה חשוף התובע לאבק וגורמים אחרים אשר פורטו בטבלה שנתקבלה מכבוד בית הדין. גורמים אלה רק היו לתרום גירוי נוסף לדרכי הנשימה של התובע, כלומר להחמיר את מצבו ולא להקל עליו. לכן הנני סבור כי התובע סובל מאסטמה הקשורה לעבודה (Work Related Asthma). אי לכך, הנני סבור כי תנאי העבודה של התובע גרמו במידה כלשהי למצבו הרפואי של המבוטח או להחמרת מצבו הרפואי של המבוטח, בסבירות העולה על 50%, וכי תנאי העבודה השפיעו על הליקוי בסבירות של מעל 50%.

*שנית – ככל שנקבע קשר סיבתי כאמור לעיל, יש לבחון את שאלת היחס בין השפעת תנאי העבודה על הליקוי אל מול גורמיו האחרים. לגבי שאלה זו די בהשפעה משמעותית של תנאי העבודה על קרות אותו הליקוי כדי שהוא יוכר כפגיעה בעבודה על פי תורת המיקרוטראומה. השפעה משמעותית הינה, על פי הפסיקה, השפעה בשיעור 20% לפחות.

על רקע האמור, מתבקש המומחה הרפואי להשיב על השאלות כמפורט להלן:

האם קיים קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של התובע ובין הליקוי בו לקה או החמרתו? כאמור, על מנת לקבוע קיומו של קשר סיבתי, יש צורך בסבירות של מעל 50% כי תנאי העבודה השפיעו במידה זו או אחרת על התפתחות הליקוי או החמרתו, דהיינו יותר סביר לקבוע שתנאי העבודה השפיעו על הופעת הליקוי או החמרתו, לעומת המצב ההפוך שתנאי העבודה לא השפיעו.

הנני סבור כי, מחד, לא ניתן לקבוע באופן וודאי קיים קשר סיבתי של גרימה בין תנאי עבודתו של התובע ובין הליקוי בו לקה או החמרתו.

מאידך, הנני סבור כי אכן קיימת סבירות של מעל 50% כי תנאי העבודה השפיעו במידה זו או אחרת על התפתחות הליקוי או החמרתו, וכי יותר סביר לקבוע שתנאי העבודה השפיעו על הופעת הליקוי או החמרתו, לעומת המצב ההפוך שתנאי העבודה לא השפיעו.

ככל שהתשובה לשאלה הקודמת חיובית – האם בעיקרו של דבר ניתן לומר, כי המחלה של התובע עקב עבודתו נגרמה או הוחמרה על דרך של פגיעות זעירות כך שכל אחת מהן הסבה לו נזק זעיר בלתי הדיר עד שהצטברות הנזקים הזעירים הללו זה על גבי זה גרמה או החמירה גם כן את מחלתו (כדוגמת טיפות מים המחוררות את האבן עליה הן נוטפות).

הנני סבור כי ניתן לומר שהמחלה של התובע עקב עבודתו נגרמה או הוחמרה על דרך של פגיעות זעירות כך שכל אחת מהן הסבה לו נזק זעיר בלתי הדיר עד שהצטברות הנזקים הזעירים הללו זה על גבי זה גרמה או החמירה גם כן את מחלתו

ככל שהתשובה לשאלה הקודמת חיובית – האם לתנאי העבודה השפעה משמעותית על הליקוי (השפעה משמעותית היא בשיעור של 20% ומעלה)?

הנני סבור כי לתנאי העבודה השפעה משמעותית על הליקוי העולה על 20%" הדגשות במקור – י.א.ש.).

הנתבע ביקש להפנות שאלות הבהרה לד"ר סקולסקי. בהחלטה מיום10.5.22 אושרה בקשתו, למומחה הועברו שאלות הבהרה והוא מסר תשובותיו כדלקמן:

"ש. בחוות דעתך מיום 31.8.21 קבעת כי בחומר שהועבר אליך לא מצאת מחלה משמעותית אליה ניתן להתייחס. כמו כן, קבעת כי מחלת אסטמה נרשמה בעבר ולא מצאת רישומים משמעותיים על מחלה בהווה.

מה הם המסמכים המשמעותיים שהועברו אליך שבעקבותיהם קבעת ביום 8.2.22 כי לתובע מחלה משמעותית?

ת. חוות דעתי כמומחה מטעם בית הדין מבוססת על קביעת כבוד השופט, כפי שמופיעה בגוף חוות דעתי:

יש לציין כי על פי החלטת כבוד השופט , בית משפט השלום , מתאריך כבוד השופטת יעל אנגלברג שהם מתאריך 1.1.21 "יש להתייחס לקשר סיבתי בין עבודתו של התובע לבין הופעת התסמינים הנשימתיים כמופיע  בתיעוד הרפואי ואבחנת האסטמה".

ש. האם תסכים כי לאור הרישומים שהועברו אליך, התובע סבל בשנים עברו גם ממחלות דרכי הנשימה אחרות שאינן אסטמה?

ת. אכן כן. בחוות דעתי סוכמו האבחנות במופיעות במסמכים הרפואיים אשר עמדו ברשותי בעת עריכת חוות הדעת. בין האבחנות (אשר מופיעות בגוף חוות הדעת), מצוינות מחלות כגון Tracheobronchitis.

ש. בחוות דעתך רשמת כי על פי עובדות העניין, התובע נחשף לחומרים החל מתחילת עבודתו בשנת 1997 למתכות כגון ניקל, אבץ ברזל. תשומת לבך מופנית לסעיף 2(ב) להחלטת בית הדין מיום 5.8.20 בה נקבע כי: "החל משנת 1997 התובע עבד בתפקידי מטה ללא חשיפה". האם יש בכך כדי לשנות מעמדתך הסופית. במידה ולא, נא נמק תשובתך.

ת. מדובר בטעות סופר. השנה הנכונה היא 1979 ולא 1997.

ש. בחוות דעתך ציינת כי לא נערכו לתובע תבחיני רגישות אשר יכולים היו להצביע באופן משמעותי על קיום הקשר של גרימה. כמו כן, קבעת כי לא ניתן לקבוע קשר סיבתי של גרימה (באבחנה של אסטמה תעסוקתית) לבין חשיפה בעבודתו של התובע. עם זאת קבעת הן קיום קשר הסיבתי והן את מידת ההשפעה של עבודה על הופעת המחלה.

נא ציין רישום רפואי שנערך בתקופה הרלוונטית לעבודה בחשיפה לחומרים (עד לשנת 1997) שבו התובע אובחן כסובל מאסטמה. האם תסכים כי האבחנה של אסטמה רשומה ללא כל בדיקת עזר?

ת. מסכים. יחד עם זאת האבחנה נקבעה על ידי מומחה למחלות ריאה.  אינני מומחה למחלות ריאה, אלא מומחה לרפואה תעסוקתית, לכן לא עליי לקבוע אם האבחנה שנעשתה על ידי מומחה בתחום הרלוונטי (ריאות) נכונה או לא.

יתרה לכך, נתבקשתי על ידי כבוד בית הדין לחוות את דעתי על עניין הקשר הסיבתי ולא על אמיתות או איכות האבחנה הרפואית של מומחה מכובד אחר.

ש. האם תסכים כי הבדיקה לאבחנת אסטמה היא METACOLIN TEST ? האם תסכים כי לא נערכה לתובע בדיקה כזו? האם ניתן לאבחן אסטמה בדרכים אחרות? נא פרט תשובתך.   

ת. נא ראה תשובה לשאלה ג' לעיל.

ש. האם קיים בתיקו הרפואי של התובע (בתקופה הרלוונטית) מסמך מרופא תעסוקתי שבו תואר התובע כסובל מאסטמה תעסוקתית, נערך מעקב רפואי ונקבעו הגבלות בתנאי העבודה?\  ת. לא על פי מיטב זכרוני.

ש. על פי העובדות, החשיפה של התובע לחומרים כמופיע בטבלה היתה כמפורט בסעיפים ד-ו לתשתית העובדתית – האם יש בעובדות אלה כדי לשנות עמדתך?

ת. התשובה שלילית.

 ש. האם תסכים כי על פי חוות דעתך לא קיימת כל אסמכתא לקיום הקשר הסיבתי ומידת ההשפעה של עבודה על מחלת התובע שממנה סבל שנים וקביעתך מתבססת אך ורק על העובדה כי לאחר סיום העבודה, לתובע לא נערכו טסטים לרגישות לחומרים אחרים שלא קשורים לעבודתו? אם לא, נא נמק תשובתך.

ת. התשובה שלילית. כפי שצוין בגוף חוות דעתי, על פי העובדות אשר נקבעו על ידי כבוד בית הדין, מר וייס נחשף למגוון רחב של חומרים במסגרת עבודתו משך שנים רבות במפעלי ים מלח. כלולים היו בין החומרים אליהם הוא נחשף, חומרים הידועים כגורמי סיכון לאסטמה תעסוקתית, כגון כרום, ניקל, גזי פליטה של דיזל (הוא היה חשוף לאדי סולר), ועוד.

במסמכים אשר היו ברשותי בעת עריכת חוות דעת זו, לא מצאתי תבחיני רגישות אשר יכולים היו להצביע באופן משמעותי על קשר סיבתי של גרימה בין גורמי הסיכון לאסטמה אליהם הוא נחשף בעבודתו לבין מחלת האסטמה ממנה ההוא סובל.

יחד עם זאת, לא מצאתי תבחיני רגישות אשר יכולים היו להצביע באופן משמעותי על קשר סיבתי של גרימה בין גורמי סיכון לאסטמה אליהם הוא נחשף במקומות שלא במסגרת עבודתו (כגון בביתו, בגינה, בתחביבים ועוד) לבין מחלת האסטמה ממנה ההוא סובל.

לכן הנני סבור כי, מחד גיסא, לא ניתן לקבוע קשר סיבתי של גרימה (אבחנה של אסטמה תעסוקתית) בין חשיפתו לגורמי הסיכון בעבודתו לבין מחלתו.

מאידך גיסא, התובע היה חשוף משך שנים רבות במסגרת עבודתו לגורמי סיכון הידועים על פי הספרות הרפואית המסורתית והעדכנית כגורמי סיכון להתפתחות אסטמה תעסוקתית. בנוסף לכך, היה חשוף התובע לאבק וגורמים אחרים אשר פורטו בטבלה שנתקבלה מכבוד בית הדין. גורמים אלה רק היו לתרום גירוי נוסף לדרכי הנשימה של התובע, כלומר להחמיר את מצבו ולא להקל עליו.

לכן הנני סבור כי התובע סובל מאסטמה הקשורה לעבודה (Work Related Asthma). אי לכך, הנני סבור כי תנאי העבודה של התובע גרמו במידה כלשהי למצבו הרפואי של המבוטח או להחמרת מצבו הרפואי של המבוטח, בסבירות העולה על 50%, וכי תנאי העבודה השפיעו על הליקוי בסבירות של מעל 50%.

ש. האם לאור האמור, יש מקום לשינוי עמדתך לענין סבירות קיומו של הקשר הסיבתי העולה על 50%? אם תשובתך שלילית, נא נמק תשובתך.

ת. התשובה שלילית. נא ראה תשובה מנומקת לשאלה ז' לעיל.

ש האם לאור הנסיבות שפורטו בשאלות, ניתן לקבוע כי העבודה היא זו שהשפיעה  בשיעור העולה על 20% להופעת המחלה? נא נמק תשובתך.

ת. התשובה שלילית. נא ראה תשובה מנומקת לשאלה ז' לעיל".

טענות הצדדים

7. לטענת התובע, קובע המומחה כי התובע עבד בסביבת עבודה מזיקה שבה נחשף לזיהום אוויר ותוצרי פליטה תוך שהוא מציין שהחומרים להם נחשף התובע כלולים ברשימת החומרים הידועים כגורמי סיכון כאסטמה תעסוקתית ועל כן קבע כי תנאי עבודתו של התובע גרמו למצבו של התובע בסבירות העולה על 50% כאשר השפעת תנאי העבודה היא השפעה משמעותית. התובע טוען, כי המומחה עמד על דעתו גם במסגרת תשובותיו לשאלות ההבהרה. לטענתו, משענה המומחה לשאלות בית הדין באופן מנומק, מקצועי שלא הותיר ספק לגבי שאלת הקשר הסיבתי ושיעור ההשפעה, יש לקבל את חוות הדעת ולהכיר בפגיעת התובע כפגיעה בעבודה.

8. לטענת הנתבע, לא ניתן לקבוע את זכאות התובע לגמלה אודות המחלה שלה הוא טוען על בסיס חוות הדעת שכן בהיעדר תביעה פוזיטיבית לעניין קיום הקשר הסיבתי ומידת ההשפעה, לא הוכחה תביעת התובע. הנתבע טוען, כי כעולה מהעובדות שהוצגו בפני המומחה

נחשף התובע לחומרים רבים אלא שחשיפתו זו הסתיימה בשנת 1997 וממועד זה ועד לסיום עבודתו לא היה התובע חשוף לחומרים אלא שהמומחה התעלם מנתון זה. הנתבע ציין, כי המומחה לא נתן דעתו על אבחנה של פגיעה חבלתית בריאות משנת 1988. הנתבע מוסיף וטוען, כי מסקנות המומחה שלפיהן אין לו כל אינדיקציה לאסטמה שהיא ממקור תעסוקתי מחד ומנגד הוא קובע סבירות של מעל 50% לקשר סיבתי בין תנאי העבודה למחלה זו. לעמדת הנתבע מדובר בקביעה ספקולטיבית המתעלמת מעובדות המקרה ומהעדר רישומים בתיק התעסוקתי של התובע. לעמדת הנתבע, כאשר אין ביכולתו של המומחה לקבוע באופן וודאי קיומו של קשר סיבתי יש לדחות את התביעה. לחילופין, טוען הנתבע, יש למנות מומחה אחר או לכל הפחות נוסף למתן חוות דעתו.

הכרעה

9. הלכה פסוקה היא כי –

"אין המומחה-היועץ הרפואי בא במקום בית הדין לפסיקה. אך הפוסק הוא בית הדין וחוות-הדעת אינה באה אלא להדריך ולייעץ בתחום שאינו בידיעתו המקצועית של המשפטן, היינו בתחום ידיעתו המקצועית של הרופא. לפי שיטת המשפט בישראל חוות-דעת כזאת אף היא בבחינת ראיות ויש להתייחס אליה בהתאם לכך. השוני העיקרי שבין חוות-דעת רפואית מטעם מומחה-יועץ רפואי הפועל מטעם בית-הדין לבין חוות-הדעת של רופא המעיד מטעם צד להתדיינות, הוא במשקל אשר בית-הדין ייחס לחוות הדעת. אך טבעי הדבר שבית-הדין ייחס משקל מיוחד לחוות-דעת המוגשת על ידי מומחה הפועל מטעמו ולא מטעם אחד הצדדים" (דב"ע לו/0-8 סימון דוידוביץ – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ז 374) (ההדגשה שלי י.א.ש.).

10. מעיון בחוות דעתו של המומחה עולה, כי נקודת המוצא לחוות דעתו היא אבחנה המצוינת ברישומים הרפואיים ועל פיה התובע סובל מאסתמה. לטענת הנתבע, העדרם של תבחיני עזר גורעת מקביעת הליקוי. לא מצאתי לקבל טענה זו. אבחנת התובע כסובל מאסתמה מופיעה לאורך השנים והוא אף טופל תרופתית בגינה כאשר אבחנה זו חוזרת על עצמה. מכאן, צדק המומחה כאשר יצא מנקודת המוצא שהתובע סובל מאסתמה.

11. המומחה נתבקש ליתן חוות דעתו בשאלת קשר הסיבתי רפואי שבין האסתמה לבין החומרים שאליהם נחשף התובע במסגרת עבודתו. המומחה מפרט בהרחבה את החומרים שאליהם נחשף התובע בעבודתו עד לשנת1997 וצירף מחקרים המבססים את קביעתו כי חומרים אלה מוכרים כגורמים או מחמירים את מחלת האסתמה. המומחה מתייחס לכך שאין בתיק הרפואי מבחני עזר ואולם בניגוד לטענת הנתבעת, הוא מציין כי בחשיפה כפי שנחשף התובע, הסבירות כי זו תגרום למחלת האסתמה או תחמיר את מצבו של התובע עולה על 50% ובשיעור השפעה העולה על 20%. קביעה זו היא בהחלט במסגרת ידיעתו ומומחיותו של המומחה התעסוקתי והטענה כי התובע הפסיק לעבוד בחשיפה לחומרים כבר בשנת 1997, אין בה כדי לגרוע מהעובדה שעד לשנה זו נחשף התובע לחומרים מגרים וכי בסבירות גבוהה, אלה גרמו או החמירו את מחלתו.

12. אשר לטענה כי המומחה מתעלם מאשפוזו של התובע בשנת1988 עקב חבלה בבית החזה, אינה נכונה. המומחה מציין אשפוז זה ואכן אינו סבור כי יש ליתן לו כל משקל. דא עקא, הנתבע עצמו לא טען דבר בעניין זה ובחר שלא להפנות אל המומחה שאלת הבהרה בעניין. מכאן, כי גם הנתבע לא ראה באשפוז זה כגורע מהאבחנה של מחלת האסתמה.

13. סיכומו של דבר – חוות דעת המומחה מפורטת, מקיפה, מבוססת ומנומקת ולא מצאתי מקום לסטות ממנה. משכך, הנני קובעת כי מחלת האסתמה שבה לקה התובע מהווה "פגיעה בעבודה".

הנתבע יישא בהוצאות התובע בסך של 8,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה ומחלות מקצוע, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בית הדין קבע, העובדת התפטרה עקב הרעת תנאים ולכן המעסיק חויב לשלם לעובדת פיצויי פיטורים מלאים ואת כלל זכויותיה.

התביעה נוהלה ע"י עורך הדין מקסים בן חמו ממשרדינו, המתמחה בתחום דיני העבודה.

למשרדינו הגיעה עובדת אשר עבדה כ-18 שנים כתופרת. אותה עובדת סיפרה כי לאורך כל תקופת עבודתה, המעסיק לא שילם בזמן את משכורתה ואת תנאיה הסוציאליים.

בית הדין במסגרת הליך סע"ש 67288-03-22 תמרו בנ' חליף (תיק דיני עבודה), קיבל את טענתנו כי העובדת התפטרה בדין מפוטר – על רקע הרעת תנאים. כפועל יוצא מכך בית הדין חייב את המעסיק לשלם לעובדת פיצויי פיטורים מלאים וכן את שאר זכויותיה הקוגנטיות.

מרקמן טומשין ושות' הוא המשרד המוביל בארץ בתחום ייצוג בנזקי גוף. במשרד למעלה מ 70 עורכי דין, המעניקים שירות ללקוחות ב-10 סניפים מראש פינה ועד אילת, באמצעות מחלקות ייעודיות במגוון תחומים.

משרדנו מייצג אלפי לקוחות בתהליכים שונים לשם מימוש זכויות רפואיות, מול הביטוח הלאומי, חברות ביטוח ורשויות ממשלתיות שונות, גם בבתי הדין לעבודה ובבתי המשפט ברחבי הארץ.
אנו חותרים למצוינות ולהישגים יוצאי דופן עבור ללקוחותינו, תוך מסירות לכל לקוח ומתן יחס אישי.

משרד מרקמן את טומשין הוקם בשנות ה–60 על ידי על ידי עו"ד דב מרקמן ז”ל, וכיום מנוהל על ידי שותפיו הבכירים עו"ד גלעד מרקמן ועו"ד ליאור טומשין ושותפים נוספים המרכזים את תחומי הפעילות השונים. בנוסף לכ-70 עורכי הדין במשרד, צוות המשרד מונה עשרות עובדים נוספים אשר מספקים מעטפת רחבה ומיומנת; וכן מקבלים ייעוץ שוטף ממומחים רפואיים ואנשי מקצוע מהשורה הראשונה.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לדיני עבודה.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

התובע, רופא במקצועו שהיה אחראי על שיבוץ רופאים אשר התרגז עקב הצורך למצוא שיבוץ בגין רופא שנעדר, לקה באוטם שריר הלב, פנה למשרדנו על מנת שנייצגו בתביעה מול הביטוח הלאומי לצורך הכרה כפגיעה בעבודה.

לאחר עבודה מקצועית ויסודית אותה הוביל עו"ד דוד שוורצבאום, קיבל בית הדין בב"ל 58838-05-16 את תביעת התובע להכרה באוטם שריר הלב כתאונת עבודה, על יסוד חוות דעתו של המומחה שמונה מטעם ביה"ד לפיה קיים קשר סיבתי בין האירוע החריג שאירע לתובע בעבודה (התרגזות) לבין העובדה שלקה באוטם שריר הלב.

05 אפריל 2020

לפני: כב' השופט אורן שגב

נציג  ציבור (מעסיקים) מר: יעקב חמצני

1. ד"ר XXXXXXX (להלן – התובע) הגיש תביעה נגד המוסד לביטוח לאומי (להלן – הנתבע) להכיר באוטם שריר הלב, כתאונות עבודה בהתאם לסעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשנ"ה-1995 (להלן- החוק).
2. הנתבע דחה התביעה במכתבו מיום 20.7.2015 ובנימוק כי "לא הוכח קיום אירוע תאונתי שאירע תוך כדי ועקב העבודה ואשר הביא לאוטם שהתפתח בתאריך 4.01.2015".

עיקרי ההליך:

3. במסגרת קדם המשפט שהתנהל בפני כבוד השופטת אידית איצקוביץ, הסכימו הצדדים על מינוי מומחה לבחינת הקשר הסיבתי בין האירוע ביום 4.1.2015 לבין אוטם שריר הלב בו לקה התובע ובהתאם לתשתית העובדתית הבאה –
   • א. התובע יליד שנת 1953, רופא במקצועו, סגן מנהל המערך הקרדיולוגי בבית החולים אסף הרופא.
   • ב. ביום 4.1.2015 בשעה 07:15 בבוקר, הובהר לתובע כי אחד מהרופאים הבכירים במערך, ד"ר XXXX, נעדר מהעבודה.
   • ג. התובע היה אחראי על שיבוץ הרופאים במערך ומתוקף תפקידו היה עליו לדאוג לשיבוץ רופא במקום ד"ר XXXXX.
   • ד. התובע התרגז וכעס כתוצאה מהמצב.
   • ה. זאת לא הפעם הראשונה שקורה שיש צורך למצוא שיבוץ עקב רופא שנעדר.
4. בהתאם, מונה מטעם בית הדין ד"ר אליעזר קפלינסקי, מומחה לקרדיולוגיה (להלן- המומחה), אשר קבע בחוות דעתו מיום 18.4.2017 כדלקמן –

"שני תנאים לקיומו של קשר סיבתי. האחד – צמידות הזמנים בין האירוע בעבודה לבין התפתחות התקף לב והשני – היות האירוע חריג בחומרתו, במקרה זה, הנפשית. לגבי לוח הזמנים התמונה טיפוסית מאוד. מיד עם האירוע בבוקרו של יום ה- 4.1.65 (צ"ל 1.4.2015, הערה שלי – א.ש) התפתחו כאבי חזה ואובחן התקף לב. הפרשה של הרופא שלא הגיע לעבודה כשלעצמה לא בהכרח מהווה תמונה חריגה. במכוני הלב בגודל והיקף כמו זה באסף הרופא, היעדרות פתאומית של רופא אינה אירוע מאוד נדיר.

מה שצריך לקבוע הוא מה שהתרחש בעקבות כך. מתוך המסמכים, מצוין שהאירוע היה מלווה ברוגז רב. הקביעה הסופית לגבי מידת החומרה של התגובה הנפשית נתונה בידי ביתה משפט. במידה ויתקבל מתוך העדויות כי היה כאן אירוע של דחק נפשי ורוגז רב וחריג ויקבע ביתה משפט כי אכן מדובר באירוע חריג נפשי – נוכל לקבוע כי אכן קיים קשר סיבתי בין האירוע בעבודה וזאת משום שהתקיימו שני התנאים

…כפי שצוין בפרק הרקע מחלת הטרשת מצטיינת ביציבות רבת שנים. ממצאי הצנתור העלו מחלה בעורק הכלילי אחר בלבד. ביודענו את היקף המחלה הכלילית כאן ניתן להעריך מהו הסיכון להתפתחות התקף גם לאל הגורם החיצוני. מסקרי רבי היקף למדנו כי הסיכון לפתח התקף אצל גבר בגילו של ד"ר זיסמן ובהיקף מחלה כמו כאן הינו בסדר גודל של כ-2% לשנה. הווה אומר שלולא האירוע החריג (באם יוגדר כך) דבר לא היה קורה בסבירות של 98%. לפיכך אין לנו אלא לקבוע כי האירוע החריג (באם יוגדר כך) בעבודה מהווה את הסיבה העיקרית והמרבית להתפתחות התקף לב ולפיכך להגדיר את התקף הלב כתאונה לכל דבר".

5. צא ולמד, כי המומחה קבע למעשה כי התשתית העובדתית עליה הסכימו הצדדים אשר הוצגה בפניו, דלה מכדי להגיע למסקנות בעניין הקשר הסיבתי. על כן, לא היה מנוס אלא לנהל דיון הוכחות ביחס לשאלה מצבו הנפשי של התובע ביום האירוע. בהתאם, התנהלו שני דיוני הוכחות, הראשון ביום 10.7.2018, במסגרתו העיד מטעם התובע פרופ' צבי ורד וכן התובע נחקר על תצהירו; דיון ההוכחות השני התקיים ביום 11.12.2018, במסגרתו נחקר העד שזומן ע"י הנתבע, ד"ר סער מנחה. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.
6. בתום הדיון המליץ בית הדין לנתבע להכיר באירוע כאירוע חריג בעבודה ובכך שיש קשר בינו לבין אוטם שריר הלב שארע לו. הנתבע ביקש 30 יום לשקול את העניין. בין לבין, ניתנה לצדדים הזדמנות להגיש בקשה לשאלות הבהרה, אולם הנתבע הודיע ביום 27.10.2019 כי אין ברצונו לפעול כאמור ובמסגרת אותה הודעה, הודיע כי הוא עומד על דחיית התביעה.
7. לאור עמדת הנתבע, ניתנה החלטה על הגשת סיכומים וכל צד הגיש את סיכומיו.

טענות הצדדים בתמצית:

8. התובע טען, כי משלל העדויות שנשמעו בפני בית הדין, מתקבלת תמונה, לפיה מדובר במפורש באירוע חריג; הנתבע לא הציג כל עדות נוגדת, ואף המומחה מטעם הנתבע, ד"ר מנחה, העיד על חריגות האירוע. התובע תמך את טענותיו בפסיקת בתי הדין לעבודה והטעים, כי נפסק שעל מנת שיהיה אירוע חריג, אין צורך שייקבע כי אירוע דומה לא התרחש מעולם. לשון אחר, אירוע חריג אינו צריך לענות להגדרה של אירוע חד פעמי (עב"ל 502/09 משה סידה נ' המל"ל (פורסם במאגרים המקוונים). המבחן לקביעת אירוע חריג הוא מבחן סובייקטיבי שנבחן מנקודת מבטו של התובע (עב"ל 458/99 פלבסקי מאיר נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם במאגרים המקוונים).
9. הנתבע טען בסיכומיו כי התובע לא עמד בנטל ההוכחה בדבר קרות אירוע חריג בעבודה וציין בטופס התביעה כי "בטרם ישיבת בוקר לאחר התרגזות על חוסר בכונן באותו היום חשתי כאבים בחזה". התובע לא ציין כי מדובר באירוע לא שגרתי, אלא רק ציין כי התרגז לאחר היעדרותו של רופא שהיה כונן (סעיף 24 לסיכומי הנתבע).
10. הנתבע הוסיף, כי הודעתו של התובע אינה מדוייקת משום שבניגוד לנאמר בחקירתו של התובע, הסתבר כי ד"ר XXX היה המשובץ ביום 04.01.2015 ככונן היחידה ולא כאחראי על יחידת הביניים אשר בהתאם לדו"ח שובצה "כץ רויטל" בבוקר וכתורן שובץ "איאד/כץ".
11. הנתבע הצביע על אי דיוקים ביחס לפרטים שונים בין עדותו של ד"ר מנחה לבין עדותו של התובע ואף ציין כי הוא עצמו לא היה עד לאירוע בו התובע צעק ודפק על השולחן, והוסיף, כי ד"ר מנחה אף מצא לציין בהודעה שמסר לחוקר כי יצא לו לראות את התובע במצבים שבהם הוא מתרגז על הסידור אפילו יותר מאותו המקרה. עוד הוסיף, כי בניגוד להודעת התובע, הסתבר כי יש בעיות חוזרות ונשנות בתיאום ימי החופשה של ד"ר XXX.
12. הנתבע טען, כי יש לבכר את הדברים שנמסרו ע"י ד"ר מנחה לחוקר על פני הדברים שמסר בעדותו בבית הדין אותה הגדיר "משופצת", והבהיר כי עדותו נועדה לסייע לתובע אשר משמש כאחד המנהלים הישירים שלו.
13. הנתבע אף הפנה לחוזר מנכ"ל וטען, כי ד"ר XXX היה אך רופא כונן שנדרש להתייצב בבית החולים במידת הצורך, ובניגוד לעדותו של ד"ר מנחה בבית הדין, ד"ר XXX לא היה משובץ כאחראי תחום אקו ועל כן לא נוצרה סיטואציה קשה לפיתרון. עוד הוסיף, כי בהתאם לעדותו של ד"ר מנחה, היעדרויות רופאים אינן דבר חריג וכי ד"ר XXX נעדר אחת ל-3 חודשים.
14. הנתבע הוסיף, כי גם פרופ' קפלינסקי, שמונה כמומחה מטעם בית הדין, ציין כי במכוני לב בגודל והיקף כמו זה באסף הרופא, היעדרות פתאומית של רופא אינה אירוע מאוד נדיר.
15. לאור כל האמור לעיל, טען כי טענותיו וגרסאותיו של התובע אינן נתמכות בשום ראיה אובייקטיבית, ואף נסתרו.
16. בסיכומי התשובה מטעמו, טען התובע כי הנתבע נמנע מלשלוח שאלות הבהרה למומחה, על אף שניתנה לו הזדמנות לעשות כן וכי יש לקבל את חוות דעתו של המומחה, אשר מונה בהסכמה. גם בהתאם לעדותו של העד מטעם הנתבע חיווה דעתו כמומחה לקרדיולוגיה שקיים קשר סיבתי מובהק בין האירוע החריג לבין אוטם שריר הלב.
17. לאור האמור לעיל ולאור העובדה שהנתבע שב ודחה את המלצותיו החוזרות ונשנות של בית הדין להכיר באירוע, טען התובע כי יש להשית על הנתבע הוצאות ריאליות בשל בזבוז הזמן והמשאבים שנגרמו לו.

דיון הכרעה

18. הלכה פסוקה היא כי בית הדין ייחס משקל רב לחוות הדעת של המומחה רפואי מטעמו, זאת הן מן הטעם כי מדובר במומחה אובייקטיבי והן לאור מומחיותו בתחום הרפואי. אי לכך, נקודת המוצא היא כי בית הדין יסמוך ידו על חוות הדעת אלא אם קיימת הצדקה עובדתית או משפטית יוצאת דופן שלא לעשות כן (עב"ל 1035/04 דינה בקל – המוסד לביטוח לאומי, מיום 6.6.2005; עב"ל (ארצי) 34988-04-11 ישראל מאמו – המוסד לביטוח לאומי, 5.2012).

ומן הכלל אל הפרט

19. במקרה זה, לאחר שעיננו בסיכומי הנתבע, לא מצאנו כל נימוק של ממש לסירובו של הנתבע לקבל את התביעה, חרף העובדה שמומחה בית המשפט קבע מפורשות כי קיים קשר בין האירוע החריג לבין העובדה שהתובע לקה באוטם שריר הלב. אנו דוחים את טענותיו של הנתבע, שכן אין בהם ממש ויש להצר על גישתו הבלתי מתפשרת לאורך כל ניהולו של ההליך, ונתייחס אליהן להלן אחת לאחת.
20. ביחס לטענה כי התובע לא ציין בטופס התביעה כי מדובר באירוע לא שגרתי, אלא רק ציין כי התרגז לאחר היעדרותו של רופא שהיה כונן, מדובר בטענת סרק, שכן עולה ממנה כי מצופה מהתובע שינסח את טופס התביעה הראשוני כפי שמשפטן מנסח כתב תביעה. די לנו בכך שהתובע ציין את העובדות המהותיות, ובמקרה זה, את העובדה שהתרגז בשל אירוע שקרה בעבודה, ואין בעובדה שהתובע לא עשה שימוש במונח השאוב מעולם המשפט כדי לאיין את תביעתו.
21. באשר לאי דיוקים שונים שהתגלו בעדויותיהם של ד"ר מנחה, שזומן ע"י הנתבע, לבין עדותו של התובע, לא מצאנו כי יש בהם ממש, ומכל מקום, בוודאי שלא ניתן על סמך הבדלי גרסאות קלים אלה, לקבוע כי לא היו דברים מעולם, ונבהיר. העובדה שד"ר מנחה לא היה עד לאירוע שבו התובע התרגז והלם על השולחן, אינה מעלה ואינה מורידה דבר. גרסתו של התובע היתה אמינה ותיאורו את המקרה שגרם לו להתפרצות, מתיישבת היטב עם הראיות האובייקטיביות בתיק, ובראש ובראשונה, העובדה שאין עליה חולק, לפיה ד"ר XXX נעדר מבלי להודיע על כך, דבר שיצר אנדרלמוסיה בכל נושא שיבוץ רופאים וכוננים באותו יום.
22. גם עדותו של ד"ר מנחה בפני החוקר, כי יצא לו לראות את התובע במצבים שבהם הוא מתרגז על הסידור אפילו יותר מאותו המקרה, אין בה ולא כלום, שהרי ד"ר מנחה העיד כי לא היה עד לאירוע מושא הליך זה, בו התובע התרגז. כיצד אפוא ניתן להסתמך על עדות זו לצורך השוואה בין "התרגזויותיו" השונות של התובע?
23. בנוסף, ביחס לעדותו של ד"ר מנחה כי קיימות בעיות חוזרות ונשנות בתיאום ימי החופשה של ד"ר XXX, אנו סבורים כי דווקא היא הנותנת שהיעדרותו באותו יום היוותה שיא מבחינת התובע שהיה אחראי על השיבוצים. כך או כך, ככל שכוונת הנתבע היתה לכך שהיעדרויותיו של ד"ר XXX הן דבר שכיח ומקובל, ולכן אין נפקות מיוחדת להיעדרותו באותו יום, אנו דוחים פרשנות זו.
24. אנו דוחים גם את טענת הנתבע, לפיה עדותו של ד"ר מנחה היתה משופצת וכי יש לבכר את עדותו בפני החוקר. התרשמנו כי עדותו של ד"ר מנחה היתה מהימנה וחרף הקושי הברור שהוא ניצב בפניו עת העיד כנגד התנהלותו של ד"ר XXX, הוא העיד ביושר ולא ניסה להתחמק ממתן תשובות שלא החמיאו להתנהלות זו.
25. אנו דוחים גם את פרשנותו של הנתבע לחוות דעתו הברורה של מומחה בית הדין, פרופ' קפלינסקי. העובדה שציין כי במכוני לב בגודל והיקף כמו זה באסף הרופא, היעדרות פתאומית של רופא אינה אירוע מאוד נדיר, נכונה כשלעצמה ככל שתהייה, בוודאי שאינה יכולה להוות בסיס לקביעה כי במקרה זה התובע לא חווה את היעדרותו של ד"ר XXX כאירוע חריג. כאמור לעיל, הבחינה כיצד התובע חווה את היעדרותו הבלתי צפויה באותו בוקר היא סובייקטיבית ולא אובייקטיבית. כך או כך, אנו מבכרים כמובן את המסקנה הסופית בחוות דעתו של פרופ' קפללינסקי על פני אמירה זו, שהנה כשלעצמה, אמרת אגב.
26. לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי התובע הוכיח את טענותיו ואת גרסתו כדבעי.
27. לעניין ההוצאות, אנו סבורים כי מן הראוי היה שהנתבע יהיה קשוב יותר להמלצותיו של בית הדין שניתנו לאחר שמיעת ראיות. יש להצר על עמדתו העיקשת והבלתי מתפשרת של הנתבע במקרה בו היה ברור מהעדויות שנשמעו ומהראיות שהוגשו, כי יש לקבל את התביעה, בוודאי לאחר קבלת חוות הדעת של מומחה בית הדין. לאחר קבלת סיכומי הנתבע, התקשינו עוד יותר להבין את סיבת ההתנגדות.
28. התנהלותו של הנתבע בתיק זה, הסבה לתובע הוצאות כספיות וגרמה להתמשכות ההליך שלא לצורך. אנו סבורים כי מן הראוי היה שלאחר קבלת חוות הדעת של המומחה, הנתבע ינקוט בגישה פחות דווקנית מתוך הכרה בהלכה הנוהגת הקשורה לנטייתו של בית הדין לאמץ חוות דעת של מומחים מטעם בית הדין אלא במקרים חריגים, כפי שציינו בפתח דברנו. במקרה זה, לא מצאנו בסיכומי הנתבע כל נקודת אחיזה עובדתית או משפטית לכך, שקיימת הצדקה במקרה דנן שלא לאמץ את חוות הדעת.
29. לאור כל האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבע בתשלום הוצאותיו של התובע בסך 9,000 ₪, שישולמו בתוך 30 יום מהיום. לאחר מועד זה יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין.

אחרית דבר–

30. לאור כל המקובץ לעיל – התביעה מתקבלת ואנו קובעים, כי האירוע החריג שארע לתובע בעבודה ביום 04.01.15, הוא הגורם שהוביל לאוטם שריר הלב.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בית הדין הארצי לעבודה קבע, כי הופעת כאבים חזקים ברגל שמאל של הכבאי בסמוך לירידתו ממדרגת המשאית הגבוהה באופן חריג, מהווה ההוכחה לקרות אירוע תאונתי המצדיק פנייה למומחה לצורך בחינת הקשר הסיבתי.

המערער, כבאי במקצועו, נדרש כחלק מעבודתו לעלות ולרדת מכבאיות לצורך בדיקתן. במהלך יום עבודתו עלה המערער לוודא כי רכב כבאית הינו תקין, ובעת ירידתו מהרכב ביצע, לטענתו, תנועה לא נכונה שכתוצאה ממנה נפגע ברגלו.  ביה"ד האזורי קבע כי המערער לא הוכיח את קרות האירוע הנטען.

בעקבות ערעור שהגיש עו"ד מיכאל לנג לבית הדין הארצי לעבודה (עב"ל 11011-06-12), קבע בית הדין כי בהעדר מחלוקת כי נוכח הופעת כאבים חזקים ברגל שמאל של המערער, מיד בסמוך לסיום הירידה ממדרגות הכבאית, שהן בגובה חריג, ועם הדריכה ברגל שמאל על הקרקע, וצעידה עליה, הוכח קרות אירוע תאונתי למערער.

לפיכך, יש הצדקה למינוי מומחה רפואי, שיקבע האם יש קשר סיבתי בין קרות האירוע התאונתי לבין הליקוי ממנו סובל המערער ברגלו.

התיק נוהל ע"י עו"ד מיכאל לנג.

ניתן ביום 30 דצמבר 2013

פסק דין

השופטת רונית רוזנפלד

1. המערער, כבאי במקצועו, נדרש כחלק מעבודתו לעלות ולרדת מכבאיות לצורך בדיקתן. במהלך יום עבודתו עלה המערער לוודא כי רכב כבאית הינו תקין, ובעת ירידתו מהרכב ביצע, לטענתו, תנועה לא נכונה שכתוצאה ממנה נפגע ברגלו. לטענתו, יש להכיר בפגיעתו כתאונה בעבודה. בית הדין האזורי דחה את תביעת המערער, בקבעו כי המערער לא הוכיח את קרות האירוע הנטען (הנשיאה אורלי סלע ונציגי הציבור גב' הלל ומר מיוני; בל' 46208-06-11). על קביעה זו סב הערעור שלפנינו, בו אנו מתבקשים להכיר בליקוי ממנו סובל המערער כפגיעה בעבודה.

התשתית העובדתית הרלוונטית

1. לפי המפורט בפסק דינו של בית הדין האזורי, המפנה לתצהיר המערער, המערער, יליד שנת 1954, עובד ככבאי מבצעי בתחנת אשדוד משנת 1988. משנת 2000 משמש המערער כקצין כיבוי אש וחומרים מסוכנים. כחלק מעבודתו, נדרש המערער לעלות ולרדת מכבאיות לצורך בדיקתן. ביום 12.7.2009, בתום משמרת הבוקר ובמסגרת תפקידו כקצין משמרת, עלה המערער לבדוק את רכב הכבאית דגון 10 בחצר התחנה, כדי לוודא שהרכב תקין לקראת המשמרת הבאה. מדובר ברכב שאורכו כ-14 מטר וקבינת תא הנהג הינה בגובה של מטר לפחות. לרכב שתי מדרגות בלבד. לטענת המערער, כמפורט בתצהיר, במהלך הירידה מן הרכב, ביצע תנועה לא נכונה וחש בכאב עז ברגלו השמאלית ובחוסר יכולת להרים את כף הרגל. לטענתו, אירעה הפגיעה עקב מבנה הרכב הגבוה והקושי לרדת ממנו (להלן: האירוע). המערער דידה לתוך התחנה כשרגלו נפוחה, טופל באמצעות שקית קרח ופונה למרפאת טראומה בקופת חולים. המערער נבדק במרפאה על ידי רופא אורטופד שציין כי מדובר בתאונת עבודה, המליץ על חבישה אלסטית והורה על מנוחה בת 10 ימים וטיפול במשככי כאבים. לאחר שהכאבים לא שככו, בוצעה למערער בדיקת אולטראסאונד בה הודגם קרע בגיד הטיביאלי ברגל שמאל.

1. המערער הגיש את תביעתו למוסד לביטוח לאומי (להלן גם: המוסד) לתשלום דמי פגיעה. התביעה נדחתה, מן הטעם שלא הוכח קיומו של אירוע תאונתי. על פי החלטת המוסד הכאבים שהופיעו למערער בשוק שמאל הופיעו במהלך ירידה או הליכה רגילה ולא כתוצאה מתאונה, והפגיעה הנטענת נובעת מתהליך תחלואתי טבעי שאינו קשור לעבודה. כנגד החלטת המוסד הגיש המערער את תביעתו לבית הדין האזורי.

פסק הדין של בית הדין האזורי

1. בפסק דינו ציין בית הדין האזורי, כי המערער מסר בהזדמנויות שונות גרסאות סותרות בנוגע לאופן קרות האירוע כמו גם בנוגע למהות הפגיעה שנגרמה לו – כאבים בכף הרגל או בשוק. בית הדין הפנה לגרסאות אלה:

"א. בפני הרופא שקיבל אותו במועד האירוע הנטען התלונן על כאבים בשוק שמאל שהופיעו במהלך עבודתו בזמן הליכה; ב. בטופס התביעה לתשלום דמי פגיעה כתב כי לאחר ירידה מכבאית לא יכול היה  להרים את כף רגל שמאל; ג. במסגרת מכתב שכתב לפקידת תביעות אצל הנתבע, טען כי לא יכול מהצעד הראשון להרים את כף רגל שמאל והרגיש כאבים; ד. בכתב התביעה טען כי בעת הירידה מהרכב הגבוה ולאחר מכן בעת הליכה חש בכאב עז בכף רגל שמאל ובשוק השמאלי; ה. בתצהיר עדותו הראשית כתב כי עקב תנועה לא נכונה חש בכאב עז ברגלו השמאלית ובחוסר יכולת להרים את כף הרגל" (ההדגשות במקור, ר.ר.).

בית הדין דחה את הסבר המערער כי תיאור האירוע שמסר לא נרשם כדבעי, בציינו כי גם במסגרת המסמכים אותם המערער עצמו מילא לא צוינה הגרסה המשופצת שהועלתה לראשונה בתצהירו, לפיה בשל תנועה לא נכונה שביצע חש בכאב עז ברגלו. נוכח זאת, העדיף בית הדין "את גרסתו הראשונית של המערער כפי שהועלתה בפני הרופא שקיבל אותו, במסגרת טופס התביעה לדמי פגיעה, במסגרת מכתבו מיום 30.6.2010 לפקיד התביעות, ואף במסגרת כתב התביעה שהוגש מטעמו, על פני גרסתו המאוחרת והמשופצת לפיה בשל תנועה לא נכונה חש בכאב עז".

בית הדין אף לא מצא את עדותו של העד מטעם המערער, מר ישראל טופז, משכנעת (להלן: מר טופז). תצהירו של מר טופז הוגש באיחור רב, והמערער כלל לא ציין את שמו של טופז כמי שהיה עד לאירוע הפגיעה, אלא ציין את שמם של שני עדים אחרים אשר לא באו להעיד מטעמו. לפיכך, יש להסיק כי לו היו עדים אלה מגיעים לעדות, הייתה גרסתו של המערער נסתרת. המערער הציג לפני בית הדין את יומן המבצעים של התחנה, שממנו לטענתו, ניתן ללמוד ממנו על קרות האירוע הנטען. ביומן המבצעים נכתב כי "כץ בתחנה לאחר משמרת ועוד לא יצא הביתה עם כאבים חזקים ברגל שמאל", וכן "ישראל עם דגון 43 יצא לקחת את כץ לקופ"ח". בית הדין קבע שלא ניתן ללמוד על קרות אירוע תאונתי למערער מן הכתוב ביומן, אלא רק כי הוא סבל מכאבים ברגלו.

בית הדין הוסיף עוד, כי מתיקו הרפואי של המערער עולה כי סבל בעבר מכאבים בכף רגלו השמאלית וביום 21.5.2008 אף ביקר אצל רופא המשפחה והתלונן על כאבים בעקב שמאל ללא חבלה. אשר לאסמכתא אותה צירף המערער (ב"ל (באר שבע) 46424-02-11 אוחנה – המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] מיום 14.2.2012) ממנה לכאורה ניתן ללמוד כי ניתן להכיר בפגיעה שהתרחשה כתוצאה מתנועה לא נכונה במהלך העבודה כתאונת עבודה זו אינה רלוונטית משום שכלל לא הוכח שהמערער אכן ביצע תנועה לא נכונה אשר הביאה לפגיעה הנטענת ברגלו. משכך נקבע כי המערער לא הוכיח את קרות האירוע הנטען, והתביעה נדחתה.

       הערעור

1. לאחר דיון "קדם ערעור" ניתנה החלטת בית הדין לפיה הדיון בערעור יתנהל על דרך של סיכומים בכתב. אשר על כן, פסק הדין ניתן על יסוד סיכום טענות הצדדים בכתב.

תמצית טענות הצדדים

1. לטענת המערער, פגיעתו ביום האירוע אירעה עקב תנועה לא נכונה שביצע ברגלו. המערער הגיע לעבודתו ועלה לרכב כשהוא בריא, וירד ממנו חבול עם רגל נפוחה. לגישתו, "תנועה לא נכונה" אינה צריכה להיות תנועה חריגה, ודי בזווית לא נכונה של הרגל כדי שייחשב האירוע לאירוע תאונתי. המערער פנה לטיפול רפואי כשעה לאחר פגיעתו בעבודה, וסיפר לרופא המטפל שנפגע בעבודתו. די באמור בתיעוד הרפואי, לפיו אירע לו אירוע טראומטי, כדי לקבל את הטענה שהמערער נפגע בעבודתו. נוסף על כך, המערער מסר בשיחת טלפון לפקידת התביעות כי מדובר באירוע טראומטי ופרטים נוספים על קרות האירוע, ואולם, תוכן שיחה זו לא תועד על ידי המוסד לביטוח לאומי. מעבר לפגם המנהלי שנפל, לשיטתו, בכך שהליך בירור תביעה מתנהל ללא תיעוד ובדרך בה מכביד המוסד על בירור ההליך, גרסתו זו של המערער לא נסתרה בבית הדין ונתמכת, כאמור, בתיעוד הרפואי שהוגש בתיק.

אשר לעדותו של מר טופז נטען, כי עדותו גובתה ביומן המבצעים של התחנה, בו הוזכר כמי שלקח את המערער לטיפול רפואי. מר טופז אף טיפל במערער בקרח. המערער מבהיר כי תצהירו של מר טופז הוגש באיחור משום שהוא נעדר מעבודתו. העדים אותם רשם בטופס התביעה לא ראו את הפגיעה אלא רק ראו אותו לאחר פגיעתו, ועל כן, עדותם לא הייתה יכולה להוסיף לבירור עצם קרות האירוע. בעדותו של מר טופז לא נמצאו סתירות או פגם אחר, ועל כן לא היה מקום לקבוע שעדותו של מר טופז אינה משכנעת על יסוד נימוקים פרוצדוראליים גרידא. המערער מציין עוד כי לא היה מקום לדון בחומר הרפואי שבתיק ולקבוע שמערער התלונן בעבר על כאבים בכף הרגל, משום שעניין זה הוא בתחום מומחיותו של המומחה היועץ הרפואי שמתמנה מטעם בית הדין.

המערער מוסיף, כי בתי הדין לעבודה קיבלו את ההנחה לפיה ניתן להכיר בפעולה שמבוצעת במסגרת עבודתו הרגילה של המבוטח כתאונה בעבודה, וקיימת סבירות כי במקרה זה הייתה פעולה חריגה, שכן, אם לא כך הייתה אמורה הפגיעה להתרחש בכל פעם שירד המערער מרכב הכבאית. לאור האמור נטען כי יש לקבל את הערעור ולקבוע כי המערער נפגע בעבודתו.

1. מנגד טוען המוסד לביטוח לאומי כי יש לאשר את פסק דינו של בית הדין האזורי מטעמיו. הערעור מתמקד בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי ובשאלת מהימנות העדים שהופיעו בפניו, ויוצא כנגד התרשמותו של בית הדין מן העדויות. לגופו של עניין נטען, כי המערער לא הביא כל ראיה בדבר קיומו של אירוע תאונתי, אשר שונה מההתנהלות הרגילה והשגרתית בעבודתו, כלומר, אירוע שונה מטיפוס על מדרגות משאית וירידה מהן, פעולה שמבצע המערער פעמים רבות בעבודתו. משכך, המערער לא הוכיח כי בוצעה על ידו "תנועה לא נכונה", אשר מהווה תאונה בעבודה בשל היותה שונה, חדה ופתאומית ולאחריה הופיע הנזק. לשיטת המוסד, ירידה במדרגות לכשעצמה אינה משום ירידה לא נכונה או תנועה לא נכונה. נוסף על כך, המערער לא סיפק הסבר משכנע לסתירה המהותית בין האמור במסמכים השונים ואף בחקירתו הנגדית, ובין האמור בתצהירו. על כן מבקש המוסד כי הערעור ידחה.

דיון והכרעה

1. לאחר שנתנו דעתנו לכלל החומר שהובא לפנינו במסגרת הערעור הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. זאת, מן הטעמים כמפורט להלן.
2. בית הדין האזורי הגיע למסקנה בדבר דחיית התביעה, נוכח מה שנראה היה בעיניו סתירה שנמצאה בתיאור האירוע מפי המערער בהזדמנויות שונות, ובעיקר נוכח "גרסה מאוחרת ומשופצת" של המערער בדבר "תנועה לא נכונה" שביצע במהלך הירידה ממדרגות הכבאית, אותה העלה בתצהירו לראשונה, ואין לה זכר בגרסאות קודמות. גרסה אחרונה זו של המערער נדחתה על ידי בית הדין האזורי בהעדיפו על פניה כמקשה אחת את כל מה שנראה בעיניו יתר הגרסאות של המערער, בהן לא הוזכרה תנועה לא נכונה. על כן, בהעדר "תנועה לא נכונה" שהיה בה כדי לבסס קביעה בדבר קרות אירוע תאונתי למערער, נדחתה התביעה.

עיון במה שנראה היה בעיני בית הדין האזורי כגרסאות סותרות, ובעיקר נושא ה"תנועה הלא נכונה" שלא נמצאה לו תמיכה בהתייחסויות קודמות של המערער, הביא אותנו לכלל מסקנה כי לא היה מקום לדחות את התביעה וכי עלה בידי המערער להוכיח קרות לו אירוע תאונתי, המצדיק מינוי מומחה יועץ רפואי, לבחינת הקשר הסיבתי בין מצבו הרפואי לבין אותו אירוע. על הטעמים לכך נעמוד להלן.

1. דומה שאין מחלוקת על הגרסה העובדתית של המערער כפי שהיא עולה מטופס התביעה, ממכתב המערער למוסד מיום 30.6.2010, ומכתב התביעה, בהם לא תואר כל אירוע מיוחד אצל המערער, ומהם עולה כי בסיימו ירידה ממדרגות הכבאית, מהצעד הראשון, לא יכול היה המערער לדרוך על רגל שמאל עקב כאבים קשים. אף אין חולק כי בו ביום בו החלו הכאבים פנה המערער מיידית לטיפול רפואי. בתעודה הרפואית מיום 12.7.2009, הוא מועד האירוע, נרשם: כאבים בשוק שמאל שהופיו [כך במקור, ר.ר.] במהלך עבודתו בזמן הליכה TRAUMA – תאונת עבודה".

נציין כבר כאן כי לטעמנו, בשוני בתיאור הדברים שבתעודה הרפואית אין כדי לשלול את הגרסה המפורטת כפי שמסר המערער בכל ההזדמנויות לאחר מכן, בדבר הופעת כאב ברגל שמאל בסיום הירידה מן הכבאית, בדריכה על הקרקע. מרישום המילה 'טראומה' בתעודה הרפואית עולה כי היה ברור לרופא רושם התעודה כי אין מדובר בהליכה שגרתית שבמהלכה הופיעו הכאבים. משהדברים נרשמו באופן מובהק על דרך הקיצור, ובהעדר כל פירוט מצד הרושם למהות ה"טראומה", לא ניתן, בהסתמך עליהם לשלול את הגרסה המפורטת יותר, כפי שניתנה במועדים מאוחרים יותר על ידי המערער. לכל היותר, ניתן לומר שהרישום בתעודה זו הינו רישום חסר בדומה ל"אנמנזה שותקת", להבדיל מ"אנמנזה סותרת" (ראו והשוו: עב"ל 16656-03-11 צבי בן חיים – המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] מיום 2.10.2011 בפסקה 9 וההפניות שם; עב"ל 13366-02-12 יורי קוברינסקי – המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] מיום 11.12.2012 בפסקה 13(ד) וההפניות שם).

לא למותר הוא לציין כי לאמיתו של דבר, המוסד לביטוח לאומי לא חלק על הגרסה בדבר הופעת הכאבים בסמוך לירידה במדרגות, ואף בית הדין האזורי למעשה קיבל גרסה זו, ומה שהכריע את הכף לדחיית התביעה הוא כאמור הטענה בדבר "תנועה הלא נכונה" שהופיעה לראשונה בתצהיר.

1. משעמדנו על עניין הרישום הרפואי מיום 12.7.2009, ובהעדר מחלוקת למעשה אודות הופעת כאבים חזקים ברגל שמאל, מיד בסמוך לסיום הירידה ממדרגות הכבאית, ועם הדריכה ברגל שמאל על הקרקע, וצעידה עליה, אנו סבורים כי הוכח קרות אירוע תאונתי למערער. במה דברים אמורים?
2. נמצאנו למדים כי קבינת תא הנהג בכבאית הינה בגובה של מטר לפחות, כשלרכב שתי מדרגות בלבד. משמע, המערער ירד שתי מדרגות שגובהן כחצי מטר כל אחת. מדובר במדרגות מיוחדות, בגובה חריג. ירידה במדרגות מסוג זה אינה ירידה במדרגות רגילות, וזאת אף אם היא מבוצעת בשגרת העבודה. הירידה במדרגות מעין אלה על גובהן החריג כרוכה מעצם טיבה בתנועה לא סטנדרטית, לא נוחה ולא שגרתית. אין הדברים דומים למקרה של  דריכה נורמאלית ושבלונית שלא תוכר כתאונה בעבודה אלא אם תוכח שקדמה לה "תנוחה לא נכונה, על זווית לא נוחה, על ירידה מבוהלת או כושלת מהאוטובוס, על מכשול, על איבוד נעל" (ראו דב"ע מד/0-90 שפיר – המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פד"ע ט"ז בע' 97 , להלן: עניין שפיר, ועב"ל 36470-04-11 דן סקוירסקי – המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] מיום 8.12.2011). הדברים יותר דומים למצב בו המבוטח נדרש ל"מרחק בלתי-רגיל בין האוטובוס והמדרכה, על גובה חריג של כבש האוטובוס וכיוצא באלה דברים" (ראו שם בעניין שפיר. ההדגשה שלי, ר.ר.), בהם יוכר אירוע כתאונה בעבודה נוכח היותה של התנועה המדוברת בלתי שגרתית. יפים לענייננו בשינויים המחויבים גם הדברים הבאים מפסק הדין בעניין אבוטבול מן הזמן האחרון בהם הובהר כי: "במהלך הליכתו הרגילה עולה ויורד אדם מדי פעם מכביש למדרכה ולהפך. האם נניח שכל עליה על מדרכה היא סיכון דרך, בהנחה שהמדרכה אינה משובשת או לא גבוהה במיוחד. הנחה זו היא בלתי סבירה לחלוטין" (עב"ל 60596-10-10 סוזן אבוטבול – המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] מיום 9.6.2013, בפסקה 11. ההדגשה שלי, ר.ר.).

1. הנה כי כן, בהעדר מחלוקת כי המערער ירד ממדרגות בגובה חריג, ונוכח הופעת הכאב עם סיום ביצוע התנועה הלא שגרתית, בבואו לדרוך על הקרקע ולצעוד על רגלו השמאלית, מקובל עלינו כי אירע למערער אירוע תאונתי המצדיק מינוי מומחה יועץ רפואי, אשר יקבע האם ישנו קשר סיבתי בין קרות האירוע התאונתי למערער ובין הליקוי ממנו הוא סובל ברגלו.                                                                                          סוף דבר

נוכח כלל האמור לעיל, הערעור מתקבל. התיק יוחזר לבית הדין האזורי לצורך מינוי מומחה יועץ רפואי בהתאם לתשתית העובדתית שנקבעה.

המוסד לביטוח לאומי ישא בהוצאות המערער בסך 2,500 ש"ח.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בית הדין לעבודה בעב"ל 38080-04-12 קיבל את ערעורה של אלמנת המנוח שיוצגה ע"י עו"ד מיכאל לנג ועו"ד בועז דרנס ממשרד עו"ד מרקמן טומשין, וקבע כי התקיים אירוע חריג במסגרת עבודתו של בעלה כמפקח באגף התברואה של העירייה, אשר הוביל לאוטם שריר הלב, ובסופו של דבר אף למותו. בעקבות כך, קבע בית הדין כי מתקיימים התנאים להכרה בתאונת עבודה.

ניתן ביום 18 דצמבר 2014

לפני: הנשיא יגאל פליטמן, סגנית הנשיא ורדה וירט ליבנה, השופטת לאה גליקסמן

     נציג ציבור (עובדים), מר ראובן רבינוביץ , נציג ציבור (מעסיקים), מר אמנון גדעון

בשם המערערים – עו"ד מיכאל לנג, עו"ד בועז דרנס

בשם המשיב –  עו"ד סימונה מימון 

השופטת לאה גליקסמן:

1. ערעור זה סב על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב (השופט יצחק לובוצקי; בל 1318-08) [פורסם בנבו] בו נדחתה תביעתה של גב' עוקשי ריטה, אלמנתו של אריה עוקשי ז"ל (להלן – המנוח), להכיר באירוע מיום 5.4.2001 כתאונת עבודה.

ההליך בבית הדין האזורי:

2. הצדדים הסכימו למינוי מומחה רפואי על בסיס תשתית עובדתית מוסכמת.

התשתית העובדתית המוסכמת:

3. במועדים הרלוונטיים היה המנוח אחראי על המפקחים באגף התברואה בעיריית ראשון לציון. כמפקח אחראי על עובדי התברואה הוא לא ביצע את פינוי האשפה בפועל,  אלא נשא באחריות על עבודות הפינוי שביצעו העובדים תחתיו.
4. עבודתו של המפקח מתחילה בכל יום רגיל בשעה 05:45 ומסתיימת בסביבות השעה 14:00.
5. ביום 5.4.2001 ערב חג הפסח, בשעת לילה, נגרם למנוח אירוע חריג הן מבחינת היקף שעות העבודה (ביצוע משמרת כפולה בלילה (והן מבחינת אופי המשמרת.
6. ביום שלפני ערב חג פסח מבוצעת העבודה הרגילה, היינו משעות הבוקר המוקדמות ועד השעה 14:00. אולם, לאחריה על העובדים להתייצב שוב לעבודה, עוד באותו יום, לפני השעה 20:00 ולבצע תורנות נוספת כפולה, הן של פינוי אשפה באיזורים שלא פונו בבוקרו של אותו יום, והן בפינוי אשפה של האיזורים שפונו באותו יום לקראת החג. מדובר במשמרת שמבוצעת עד סמוך לשעה  6:00.
7. עבודת המפקח בימים רגילים אינה כוללת עבודה פיסית. יחד עם זאת, בערב חג הפסח, משתתפים גם המפקחים בעבודה הפיסית בפינוי האשפה.
8. בבוקר שלפני ערב החג, עסק המנוח בעבודתו הרגילה עד שעה  14:00, והתייצב שוב לעבודה לפני השעה 20:00 לשתי משמרות נוספות רצופות. מדובר בעבודה שנעשית בלחץ רב,  היות שלמחרת היום מתבצע סיור שטח במעמד ראש העיר לקראת החג,  ומדובר במעין "מסדר המפקד".
9. ביום זה יש לחץ גדול, מריבות וצעקות, והכל במטרה להספיק את העבודה הכפולה. העבודה קשה יותר היות שהיא מתבצעת בחשיכה.
10.  במהלך המשמרת הכפולה חש המנוח ברע.
11. בבוקר ה- 6.4.2001 נמצא המנוח כשהוא מחוסר הכרה במכוניתו ברח' שדרות יעקב,  שהיה בתחום בו ביצע את עבודות הפיקוח. המנוח לא הספיק להעביר את הכרטיס המגנטי המציין את סיום יום העבודה.
12. המנוח פונה כשהוא מחוסר הכרה למרכז הרפואי אסף הרופא בצריפין,  והחל מאותו מועד הוגדר כ"צמח", עד שנפטר כעבור מספר שנים.

חוות דעת המומחה הרפואי הראשון – ד"ר אברהם רפופורט:

13. בית הדין האזורי מינה את ד"ר אברהם רפופורט, נוירולוג, כמומחה רפואי, והפנה אליו שאלות אלה:

13.1.                   ממה נפטר המנוח אריה עוקשי ז"ל?

13.2.                   מה הסבירות לקיומו של קשר סיבתי בבחינת סיבה ותוצאה בין עבודת המנוח עובר למחלתו כפי שמתוארת בעובדות המוסכמות, לבין מחלתו ופטירתו לאחר מספר שנים?

14. בחוות דעתו מיום 13.12.2009 השיב ד"ר רפופורט כך:

המנוח מר עוקשי אריה ז"ל, סבל מנזק מוחי מפוזר עקב חוסר הספקת חמצן למוח. בקבלתו לבית החולים אסף הרופא ביום 6.4.2001 היה מחוסר הכרה בתרדמת (COMA). C.T.  מוח – היה תקין. תרשים E.E.G הראה האטה כללית, עם אירועים של השטחות כלליות. תרשים חולני אך אינו ספציפי למחלה מסוימת. ההאטה הכללית משקפת את הליקוי בתפקוד של קליפת המוח.

עבר טיפולים שונים וממושכים כולל טיפולים שיקומיים בבית חולים "רעות", תה"ש ובאחוזת  ראשונים. 

…

מההיבט הנוירולוגי אין קשר סיבתי בין עבודתו המאומצת פיזית ומנטאלית ביום האירוע, שהיה ערב חג, לבין איבוד ההכרה והמצב של הקומה.

במהלך האשפוז והבירור אותו עבר, לא הגיעו למסקנה חד משמעית, מה הייתה סיבת הקומה בו הוא היה שרוי.

הנני ממליץ על מתן חוו"ד של רופא פנימאי.

חוות דעתו של המומחה הרפואי הנוסף – פרופ' עמיחי שטנר:

15. נוכח חוות דעתו של ד"ר רפופורט הסכימו הצדדים על מינוי מומחה רפואי נוסף – פנימאי, ובית הדין  האזורי מינה את פרופ' עמיחי שטנר והפנה אליו אותן שאלות:

15.1.                   ממה נפטר המנוח אריה עוקשי ז"ל?

15.2.                   מה הסבירות לקיומו של קשר סיבתי בבחינת סיבה ותוצאה בין עבודת המנוח עובר למחלתו כפי שמתוארת בעובדות המוסכמות, לבין מחלתו ופטירתו לאחר מספר שנים.

לפי התיאורים שבמסמכים מדובר באדם עם רקע של אלכוהוליזם ALCOHOL ABUSE)) וכתוצאה מזה נזק כבדי לא הפיך (מוזכרת שחמת הכבד) CIRRHOSIS ובנוסף נזק נוירולוגי בעצבים ההיקפיים מסוגPERIPHERAL NEUROPATHY.. לא מתואר נזק ללב שכידוע עלול גם הוא להיגרם על ידי צריכת אלכוהול מופרזת.

בנוסף, מדובר באדם שהיה מעשן כבד.

…

עישון כבד ובמיוחד בגברים גורם כידוע להאצה של תהליכי טרשת העורקים. מן המסמכים אנו למדים שלמר עוקשי הייתה עדות מפורשת לקיום מחלה כזאת בעורקי הרגליים  [PVD] PERIPHERAL VASCULAR DISEASE.

מאחר "והעץ הארטריאלי חד הוא", הסבירות לתהליך דומה (אפילו אסימפטומטי) בעורקים נוספים היא גבוהה ביותר, כמעט ודאית.  למעשה מקובל בספרות הרפואית שקיום PVD הוא אינדיקטיבי לקיום מחלה טרשתית קורונרית [=בעורקים המזינים את הלב], וזאת בוודאות של מעל 90%.

כאשר חולה כזה בגיל 56 מפתח "דום לב" [מה שמתאים לפרטי האירוע  הטרגי מיום 6.4.2001],  מדובר בסבירות גבוהה על הפרעה לאספקת הדם ללב "איסקמיה" או אוטם שריר הלב.

דבר זה עלול לגרום להפרעת קצב חדרית ממאירה מסוג VT או VF ולמעשה למוות קליני.

הנחה זו נתמכת מאוד לא רק על ידי גורמי הסיכון האופייניים ועל ידי העדר כל הסבר אלטרנטיבי אלא גם על ידי השינויים הדינמיים בקיר האינפרו–לטרלי שנמצאו באקג …

לאחר האירוע ..  החולה נשאר במצב של  "צמח"  בגלל חוסר אספקת דם למח בזמן הפרעת הקצב(ANOXIC BRAIN DAMAGW)    ומכך גם נפטר כעבור זמן.

אינני מוצא כל קשר סיבתי בין עבודתו בימים שקדמו לאירוע שתואר במסמך המצורף לבין התפתחות התקף לב.

גרימת המחלה הטרשתית בכלי הדם קשורה בגורמי הסיכון האמורים, במיוחד גיל, מין, עישון ואלכוהול. חסרים בתיק פרטים, אך לא מן הנמנע שקיימים גורמי סיכון נוספים אצל מר עוקשי שעליהם אין בידינו מידע כגון עודף משקל, רמות גבוהות של כולסטרול או סיפור משפחתי של מחלת לב.

על רקע זה,  הופעת איסקמיה בשריר הלב וכנראה אריטמיה חדרית פטלית אינה בלתי סבירה גם ללא גורמים חיצוניים מיוחדים הקשורים לעבודה.

הנושא של SUDDEN CARDIAC DEATH מוכר היטב בספרות הרפואית ושכיח שמתרחש בהפתעה ללא קשר למאמץ מיוחד או כיוצא בזה.

אין הדבר בא לומר שעל רקע מחלה טרשתית מפוזרת וקורונרית קיימת מסיבות אחרות,  לא יכול לבוא אירוע של החמרה על רקע נפשי ולא גופני.

למעשה אפילו חקרתי את הקשר הזה וגם פרסמתי את הממצאים במאמר בעיתון בריטי QUARTERLY JOURNAL OF MEDICINE בהוצאת OXFORD.

אירועים חריגים כגון רעידת אדמה או התקפת טילים אכן נמצאו כקשורים בעלית התחלואה והתמותה הלבביים בסמוך להתרחשותם.

אלא שבתאור העובדות המוסכמות לא מצאתי אלא עבודת פיקוח ללא מאמץ פיזי חריג וללא ארוע מתועד של התפרצות נקודתית מעבר להכנות לפסח שכללו עבודה "כפולה" עם הכנות גם לסיורו של ראש העיר.

קשה לי לראות בנסיבות אלו TRIGGER משכנע דיו על מנת לבסס קשר סיבתי למוות הקרדיאלי הפתאומי.

תשובות פרופ' שטנר לשאלות ההבהרה:

16. האם לפי האסכולה  הרפואית בה אתה נוקט, מאמץ פיזי או נפשי חריגים, עשויים לגרום לאוטם שריר הלב בסמוך לאחר התרחשותם?

אכן אני מסכים שמאמץ גופני או נפשי חריגים עשויים לגרום לאוטם שריר הלב בסמוך לאחר התרחשותם או יותר מאוחר. נושא זה מופיע בחוות הדעת המקורית בעמוד 3.

17. בהנחה כי במקרה דנן התרחש אירוע חריג (כפי שנקבע במפורש בסעיף 3 לרשימת העובדות המוסכמות), הן מהבחינה הנפשית והן מהבחינה הפיזית, בסמוך לפני התרחשות האוטם, ונוכח קביעתך כי גם כאשר קיימת מחלה טרשתית יכולה להתרחש החמרה במצב על רקע אירוע חריג:

17.1.                   האם יתכן כי האירוע החריג החמיר את מצבו הלבבי של המנוח?

17.2.                   האם יתכן כי האירוע החריג זירז את בוא האוטם ואלמלא האירוע בעבודה הוא היה מתרחש במועד מאוחר יותר?

מהו TRIGGER למחלה קרדיו-ווסקולרית חריפה לפי הספרות הרפואית?

אכן במחקרים לא מעטים ומאד מעניינים זוהו היטב מספר טריגרים כאלה. למשל ב- MILIS STUDY היה טריגר אפשרי ל-48% וב-13% נחשדו 2 או יותר טריגרים. אלה כללו  "EMOTIONAL UPSET" פעילות גופנית בינונית או כבדה, חוסר שינה, אכילת יתר ועוד. הבעיה שאלו פעילויות נפוצות ואילו התקף לב הוא נדיר ובמחקר זה לא היו נתונים על קבוצות ביקורת.

לפי שיטתו היותר מדויקת של מיטלמן, מאמץ קשה (=6 METS ומעלה) בשעה שלפני האירוע (ONSET STUDY) יכול להיות קשור להתקף לב או במוות קרדיאלי פתאומי. באותו מחקר נמצא קשר גם לכעס קיצוני או חרדה קיצונית (5 ומעלה בסולם של 7 או 25% העליונים בין 100) בשעתיים שלפני ההתקף. מחקרים אלה עוסקים גם בשאלת HIGH PRESSURE DEADLINE ואכן מצאו שלחץ כזה ביממה שלפני האירוע מעלה את הסיכון להתרחשותו בשיעור של 2.3-6.

אם אכן הגדרת האירועים אשר קדמו למציאתו של מר עוקשי ללא הכרה במכוניתו הוגדרו והוסכמו על ידי שני הצדדים כ"אירוע חריג" העונה להגדרת הנ"ל, כי אז לא נותר לי אלא להסכים כי ייתכן והיה בהם TRIGGER כאמור ומצוטט לעיל. לפיכך, יתכן כי האירוע החריג החמיר את מצבו של המנוח ויתכן כי האירוע החריג זירז את בוא האוטם בשריר הלב ו/או הפרעת הקצב ה"ממאירה".

18. מה האבחנה של בית החולים באשפוז מיום 6.4.2001?

תאריך 6.4.2001 הוא יום האשפוז של עוקשי אריה. האבחנות בשלב זה הן ראשוניות בלבד.

במכתב השחרור של בית החולים אסף הרופא שתאריכו 7.9.2001 (בכתב יד) מופיעה מילה לא קריאה, ייתכן אולי COMA ואחריה: היפוקלמיה (רמת אשלגן נמוכה), אטיליזם (=צריכת אלכוהול מופרזת, אין לראות בכך אבחנה עכשווית אלא תיאור אבחנות בעבר), שחמת כבד אלכוהולית ונוירופטיה (=מחלת עצבים היקפיים) אלכוהולית.

19. האם נכון שעל פי מסמכי בית החולים לא אובחן אירוע מוחי ולא אובחן אוטם שריר הלב?

נכון.

20. האם נכון כי בסיכומי המחלה של האשפוז הראשון באסף הרופא, במחלקה הפנימית, מיום 6.4.2001 הופיעו אבחנות כדלקמן (לנוחיות מתורגם לעברית):

• קומה
• הפיוקלמיה
• אתיליזם
• שחמת כבד אלכוהולית
• נוירופטיה אלכוהולית

נכון.

21. האם נכון שבבירור באשפוז נשלל אירוע מוחי ונשלל אוטם שריר הלב?

אכן נשלל אירוע מוחי ראשוני. לית מאן דפליג כי האבחנה המשתמעת מכל הרישומים (למשל עיין ב-7.4 וכן 9.4 ובדו"ח ההעברה של תה"ש מיום 17.7.2002) היא נזק מוחי דיפוזי חמור משני ל-ANOXIA ׁ (= העדר אספקת חמצן למוח).

ב-"מהלך ודיון" של סיכום המחלה אין כל התייחסות לסיבת האירוע אבל כן מוזכר שנמצא עם דופק איטי קיצוני (20 לדקה, נורמלי = לפחות 60) וללא נשימה. 

מקובל מהספרות המקצועית ומהניסיון הקליני שמצב כזה נקרא

CARDIO RESPIRATORY ARREST או גם SUDDEN CARDIAC DEATH.

שינויי האקג הדינמיים אשר מוזכרים בסיכום המחלה אינם דיפוזיים (כמו בבעיה מטבולית, למשל הפרעת אלקטרוליטים) אלא ממוקמים לקיר התחתון לטרלי (II, III, AVF וכן V6-5) וגם מראים דינמיקה (= שנוי מיום ליום) –

לכן הם תומכים באירוע לבבי אשר לא חייב להיות אוטם בשריר הלב (= נמק תאים) אלא מספיק שיהיה איסקמיה (=ירידה באספקת הדם עקב הפרעה חולפת הפיכה) שגם היא יכולה לגרום לאריטמיה (הפרעת קצב) ממאירה ולתוצאות כפי שנראו אצל מר עוקשי. בנוסף יש לציין שבתיאור הא.ק.ג. במכתב של שיבא מוזכרים "סימני אוטם ישן".

22. האם נכון שבמיון נמצא ערך אשלגן נמוך של 3.04?

נכון; ערך זה הוא נמוך גבולי (אשלגן נורמלי: 4.9 – 3.3. מיליאקוויולנט / ליטר לפי הוושינגטון מנואל 2007 למשל). לפי הספרות, חומרת הסימפטומים של היפוקלמיה היא פרופורציונלית למידתה. סימפטומים בד"כ לא מופיעים עד שרמות האשלגן הן קטנות מ-3 מיליאקוויולנט / ליטר. סימפטומים קשים בשרירים (חולשה עד שיתוק) מופיעים רק בערכי אשלגן נמוכים מ-2.5 מיליאקוויולנט / ליטר. ברמות כאלה עשוי להיגרם אפילו פירוק תאי השריר (RHABDOMYOLYSIS).

אצל התובע, לא רק שרמות האשלגן היו נמוכות במידה קלה ביותר שאינה גורמת לסימפטומים, אלא שאנזימי השריר והכבד (לפי סיכום המחלה של אסף הרופא) היו תקינים ואינם תומכים כלל ב-BINGE ALCOHOLUC (= שתיה כבדה) קשה שצפויה לגרום גם לעלית אנזימי כבד (והיפוקלמיה משמעותית – לעלית אנזימי שרירי).

23. האם נכון שיש עדות כי שתה הרבה אלכוהול בימים שטרם האשפוז?

לא מצאתי עדות כזאת בחומר שלפני וממצאי הבדיקה הגופנית בהגעתו לבית החולים אינם מציינים ריח אלקוהול, ממצא בולט שקשה להחמיצו (צוות נט"ן שרכן על החולה כדי להנשים אותו היה בוודאי מציין ממצא בולט כגון ריח אלקוהול ומוסר אותו הלאה לצוות בית החולים, אולם לא מצאתי זכר לממצא כזה).

24. האם נכון שבא.ק.ג. שחזרו לתקנם בא.ק.ג. שבוצע בחדר מיון?

היו שינויי אקג הנדונים בסעיף 22.

25. האם נכון שבעברו אושפז עקב אובדן הכרה לאחר שתיית אלכוהול 4 – 3 שנים בטרם האירוע?

לא מצאתי עדות כזו בחומר שלפני.

26. אם התשובות לשאלות 21 עד 26 חיוביות, האם נכון לומר כי לא מדובר באירוע מוחי או לבבי איסכמי או דימומי?

נכון לומר כי לא מדובר באירוע מוחי ראשוני. אירוע לבבי לא נשלל וממשיך להיות הסביר ביותר בעיניי.

קשה לקשור בין ACUTE ALCOHOL INTOXICATION  שמצד אחד מאפשרת למר עוקשי להתייצב בזמן לעבודתו פעמיים ככתוב בעובדות המוסכמות, וכן לבצעה, ומצד שני גורמת למותו…

27. האם  מכל החומר המצורף ניתן להצביע על אי ספיקה נשימתית לאחר שתייה לשוכרה וירידה מסוכנת ברמת האשלגן?   (כשבהיסטוריה סיפור דומה בעברו).

לא.

28. האם לאור האמור לעיל – ניתן לקשור מה מתוך התופעות לתיאור עבודתו בימים שטרם האשפוז?

הסצנריו הסביר הוא שלחולה היו גורמי סיכון קרדיו-וסקולריים רבים ועל רקע זה מת מוות פתאומי קרדיאלי (ייתכן חשמלי – הפרעת קצב). אם אכן עבודתו כבר מוגדרת כ"אירוע חריג" – בעובדות המוסכמות – קשר סיבתי אינו בלתי אפשרי על רקע מחלותיו הקודמות הקשות הכוללות את ההתמכרות לאלקוהול.

29. האם לא מדובר בסבירות גבוהה באובדן הכרה לאחר שתיינות מופרזת כפי שאירע בעבר? וללא קשר לעבודתו?

לא. אבדן הכרה אחרי שתיינות לא היה גורם ל-ARREST וכן היה מורגש על ידי הצוות שהנשים את החולה וטיפל בו ביום האירוע.

30. בהחלטה מיום 24.10.2011 החליט בית הדין האזורי ביזמתו להפנות למומחה הרפואי שאלת הבהרה נוספת, כמפורט להלן:

לאור תשובותיך לשאלות ההבהרה … האם השפעת "האירוע החריג" המתואר בעובדות המוסכמות, על קרות האוטם פחותה בהרבה מהשפעתם של גורמי סיכון אחרים שהיו קיימים אצל המנוח (בין על דרך הגרימה ובין על דרך ההחמרה)?

 תשובתי לשאלתך בהחלטת בית המשפט מיום 24.10.11 היא כי ניתן לייחס משקל שווה לעובדות "המוסכמות כאירוע חריג" ולגורמי הסיכון הקרדיו-ווסקולריים הרבים שהיו למר עוקשי ז"ל.

פסק דינו של בית הדין האזורי:

31. בית הדין האזורי קבע כי לפני בית הדין מונחות שתי חוות דעת: חוות דעתו של ד"ר רפופורט הדוחה חד משמעית את הקשר הסיבתי הרפואי בין המחלה לאירועים בעבודה, וחוות דעתו של פרופ' שטנר "הגם שקושרת במשהו בין המחלה לעבודה היא לא חד משמעית"; תשובתו  של פרופ' שטנר כי "אם אכן עבודתו כבר מוגדרת כ'אירוע חריג' … קשר סיבתי אינו בלתי אפשרי.." וכי יש לייחס משקל שווה להשפעת עבודתו של המערער ביום האירוע לבין הגורמים האחרים, אינה מספקת ליצירת "קשר סיבתי רפואי", ובכל מקרה לא מקיימת את הדרישה להוכחת קשר סיבתי בין האירוע לתאונה ברמה של "מעל 50% סבירות"; הסתמכות "משולבת" על שתי חוות הדעת של היועצים הרפואיים שמונו בתיק זה, אינה מספקת לומר כי אכן הוכח "קשר סיבתי רפואי" בין האירוע למחלה שהובילה לבסוף, לפטירה המצערת; לפיכך, אין מנוס מדחיית התביעה.

הליך הערעור:

32. בהחלטה מיום 20.8.2014 קבענו כי בשלב זה יש מקום להפנות אל המומחה הרפואי פרופ' שטנר שאלת הבהרה נוספת בעניין הקשר הסיבתי. בעניין זה נקבע בהחלטה מיום 20.8.2014 כי אמנם המומחה הרפואי קבע כי ניתן לייחס משקל שווה לאירוע החריג ולגורמי הסיכון שהיו למנוח, ומתשובה זו משתמעת לכאורה תשובה חיובית גם לעניין הקשר הסיבתי [השוו: [עב"ל (ארצי) 106/07 דורית גלס – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (20.5.2007)]. יחד עם זאת, תשובת המומחה הרפואי לשאלת הקשר הסיבתי, כשלעצמה, אכן אינה חד משמעית לעניין קביעת קשר סיבתי בסבירות העולה על 50%.

תשובת המומחה לשאלת ההבהרה הנוספת:

33. בהמשך להחלטה מיום 20.8.2014 הופנתה למומחה הרפואי שאלת הבהרה נוספת, כמפורט להלן:

בחוות דעתך מיום 21.2.2011 נקבע על ידך כך:

אם אכן הגדרת האירועים אשר קדמו למציאתו של מר עוקשי ללא הכרה במכוניתו הוגדרו והוסכמו על ידי שני הצדדים כ"אירוע חריג" העונה להגדרת הנ"ל, כי אז לא נותר לי אלא להסכים כי ייתכן והיה בהם TRIGGER כאמור ומצוטט לעיל. לפיכך, יתכן כי האירוע החריג החמיר את מצבו של המנוח ויתכן

כי האירוע החריג זירז את בוא האוטם בשריר הלב ו/או הפרעת הקצב ה"ממאירה".

ובחוות דעתך מיום 2.6.2011 נקבע על ידך כך:

הסצנריו הסביר הוא שלחולה היו גורמי סיכון קרדיו-וסקולריים רבים ועל רקע זה מת מוות פתאומי קרדיאלי (ייתכן חשמלי – הפרעת קצב). אם אכן עבודתו כבר מוגדרת כ"אירוע חריג" – בעובדות המוסכמות – קשר סיבתי אינו בלתי אפשרי על רקע מחלותיו הקודמות הקשות הכוללות את ההתמכרות לאלקוהול.

בחוות דעתך מיום 2.11.2011 נקבע על ידך כך:

תשובתי לשאלתך בהחלטת בית המשפט מיום 24.10.11 היא כי ניתן לייחס משקל שווה לעובדות "המוסכמות כאירוע חריג" ולגורמי הסיכון הקרדיו-ווסקולריים הרבים שהיו למר עוקשי ז"ל.

בהמשך לתשובות אלה, מופנית אליך שאלת הבהרה נוספת כמפורט להלן:

האם ניתן לקבוע, בסבירות של מעל 50%,  כי קיים קשר סיבתי בין האירוע החריג לבין האוטם או הפרעת הקצב בה לקה המנוח, דהיינו, האם הקביעה שהאירוע החריג תרם להתרחשות האוטם או הפרעת הקצב סבירה יותר מהקביעה שלפיה לאירוע החריג לא הייתה השפעה על קרות האוטם או הפרעת הקצב?

34. תשובת המומחה הרפואי לשאלת ההבהרה הנוספת הייתה כמפורט להלן:

לולא כלל גורמי הסיכון הרבים שלרבים מהם (עישון כבד, אלקוהוליזם) תרם מר  אריה עוקשי במו ידיו לא היה לדעתי ה"אירוע החריג" כפי שהוגדר מלווה בכל נזק בריאותי.

גם ללא "האירוע החריג" המדובר היה לדעתי מתרחש אירוע לב בעתיד הנראה לעין וזאת כאמור על רקע גורמי הסיכון המרובים אשר ככל הנראה גרמו לפלקים טרשתיים בעורקי המנוח ובהם בעורקי הלב (העורקים הקורונריים) שחסימה שלהם עשויה לגרום לאוטם שריר הלב או הפרעת קצב קטלנית כגון טכיקרדיה חדרית או פרפור חדרים.

מאחר והאירוע מוסכם על הצדדים כחריג ומאחר וההסכמה כוללת שני היבטים של חריגה מהשגרה (ההיבט של מאמץ גופני מחד וההיבט של סטרס נפשי מאידך) הרי שכל אחד מההיבטים הללו לחוד ושניהם ביחד יכולים היו לפי הספרות המקצועית לגרום לכך שפלק טרשתי יהפוך ל"בלתי יציב" unstable ולהוות בכך "טריגר" לאירוע הסופני שבעקבותיו נמצא מוטל חסר הכרה במכוניתו, מצב שאינו הפיך.

(ההדגשות  במקור – ל.ג.)

כנובע מקביעה זו, ובהסתמך שוב על המקורות המצוטטים בחוות הדעת ובתשובותיי (בפרט בינואר 2011) ניתן אכן לקבוע בסבירות של מעל 50% כי קיים קשר סיבתי וכי האירוע החריג תרם לאירוע הלב שהוביל למותו של מר אריה עוקשי בתמונה של  sudden cardiac death.

(ההדגשה הוספה – ל.ג.)

בנוסף לאמור לעיל אני רואה לעצמי חובה מקצועית לחזור ולציין בפני כבוד בית המשפט כי למרות גילו הצעיר יחסית של מר עוקשי (יליד 1944, האירוע באפריל 2001) הרי הצירוף של גורמי הסיכון ותוצאותיהם שכללו פגיעה קשה בכבד, בעצבים ובעורקים היה כרוך בירידה חדה בתוחלת החיים שלו וכי סיכוייו/סיכוניו לתחלואה ולתמותה מוקדמת היו גבוהים בלאו הכי.

טענות הצדדים:

35. המוסד לביטוח לאומי טען כי קיים פער בין תשובותיו של המומחה הרפואי בעניין הקשר הסיבתי בין חוות דעתו הראשונה לבין חוות דעתו המאוחרות יותר, לרבות בתשובתו לשאלת ההבהרה הנוספת; קיימת סתירה בין תשובתו של המומחה הרפואי בעניין הקשר הסיבתי לבין חלקים אחרים בתשובת המומחה הרפואי לשאלת ההבהרה, בהם הוא מצביע על גורמי הסיכון הרבים מהם סבל המנוח; אין בתשובות המומחה הרפואי מידת הוודאות המינימאלית הנדרשת להוכחת הקשר הסיבתי; לאור האמור, חזר המוסד על בקשתו כי בית הדין ימנה מומחה רפואי אחר מתחום הקרדיולוגיה.

המוסד הוסיף וטען כי מייעוץ רפואי שקיבל בעניינו של המנוח, על יסוד נתונים קליניים שונים,  הובהר כי למנוח לא היה כלל אירוע לבבי ולא היה sudden cardiac death, וכי תשובותיו של המומחה הרפואי אינן נכונות מבחינה רפואית.

לחלופין, ביקש המוסד להעביר למומחה הרפואי שאלות הבהרה נוספות.

36. המערער טען כי טענתו של המוסד לביטוח לאומי כי יש למנות קרדיולוג ולא פנימאי נדחתה כבר בהחלטת בית הדין מיום 20.8.2014; אין מקום להתיר למוסד להעביר למומחה שאלות הבהרה נוספות, לאחר שבבית הדין האזורי הפנה המוסד למומחה הרפואי 12 שאלות הבהרה; בהחלטה מיום 20.8.2014 נקבע שכל שנותר כדי להכריע בתיק הוא תשובתו של המומחה הרפואי לשאלת הבהרה נוספת בעניין הקשר הסיבתי; נוכח תשובתו הברורה של המומחה הרפואי לשאלה זו יש להכיר בפגיעתו של המערער כפגיעה בעבודה.

הכרעה:

37. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר שבתיק אנו קובעים כי דין הערעור להתקבל, ויש להכיר באירוע מיום 5.4.2001 כפגיעה בעבודה.
38. בהחלטה מיום 20.8.2014 ניתנה התייחסות לעיקר טענות המוסד, כפי שהועלו בהשלמת הטיעון מטעמו לאחר קבלת תשובת המומחה הרפואי לשאלת ההבהרה.
39. לעניין הפער בין תשובותיו של המומחה הרפואי בחוות הדעת השונות: כפי שהוסבר בהחלטה מיום 20.8.2014, נקודת המוצא של המומחה הרפואי בחוות דעתו הראשונה הייתה שלא התרחש אירוע חריג עובר לאירוע מיום 5.4.2001. לאחר שהובהר למומחה הרפואי כי אירועי יום 5.4.2001 הם בגדר "אירוע חריג", שינה המומחה הרפואי את חוות דעתו בעניין הקשר הסיבתי. מחוות הדעת והתשובות לשאלות ההבהרה עולה בבירור כי הגורם לשינוי בעמדתו של המומחה הרפואי היה שינוי התשתית העובדתית, דהיינו ההבהרה כי האירועים ביום 5.4.2001 הם בגדר אירוע חריג, ביחס לעבודת הפיקוח הרגילה של המנוח.
40. לעניין הטענה שיש למנות מומחה אחר – קרדיולוג:  כפי שקבענו בהחלטה מיום 20.8.2014, אין מקום שלא לפסוק על יסוד חוות דעתו של פרופ' שטנר בשל היותו רופא פנימאי. ראשית, המוסד לביטוח לאומי הסכים למינוי מומחה רפואי פנימאי, על פי המלצתו של ד"ר רפופורט. שנית, במקרה הנדון, נוכח הספק בדבר הגורם לאירוע של אבדן הכרה (אירוע מוחי, אירוע לבבי, תוצאה של שתייה מופרזת של אלכוהול), נכון יותר למנות רופא פנימאי, היכול להתייחס למגוון האפשרויות, ולא מומחה רפואי מתחום ספציפי, כפי שהמליץ גם ד"ר רפופורט; שלישית, כעולה  מחוות דעתו של פרופ' שטנר, הוא ערך מחקר שאף פורסם בעניין הקשר הסיבתי בין אירוע חריג לבין אירוע לבבי, כך שיש לו את הידע הדרוש למתן חוות הדעת בעניין זה.
41. אנו דוחים גם את הטענה כי אין בתשובתו של המומחה הרפואי "מידת הוודאות המינימאלית הנדרשת לקיום חובת הוכחת קשר סיבתי",  או כי "כל אחת מתשובותיו שונה מהותית מהאחרות בעניין הנדרש", וזאת נוכח התייחסות המומחה הרפואי בתשובתו האחרונה לשאלת ההבהרה לגורמי הסיכון של המנוח.  המומחה הרפואי ציין אמנם כי למנוח היו גורמי סיכון משמעותיים, אשר עשויים היו לגרום לאירוע לב במועד כלשהו בעתיד, אולם השיב חד משמעית כי "בסבירות של מעל 50% קיים קשר סיבתי וכי האירוע החריג תרם לאירוע הלב שהוביל למותו של מר אריה עוקשי בתמונה של sudden cardiac death", וכי "ניתן לייחס משקל שווה לעובדות 'המוסכמות כאירוע חריג' ולגורמי הסיכון הקרדיו-ווסקולריים הרבים שהיו למר עוקשי ז"ל". בהקשר זה יש להזכיר כי עת מדובר באוטם שריר הלב "נקודת המוצא היא, שבמבוטח מקננת מחלת לב כלילית, אשר בסופו של דבר, ללא קשר לעבודה, עלולה לגרום להופעת אוטם שריר הלב" והשאלה העומדת להכרעה היא אם קיים קשר סיבתי בין האירוע החריג בעבודה, שהוא הגורם המשרה (הזרז –  trigger) לבין הופעת האוטם במועד בו הופיע [עב"ל (ארצי) 462/06 נחום אברהם – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (4.2.2007)]. לפיכך, העובדה שהמומחה הרפואי הצביע בחוות דעתו על גורמי הסיכון הרבים שהיו למנוח אין בה כדי להוות "סתירה" או להצביע על "חוסר החלטיות" ביחס לתשובותיו בעניין הקשר הסיבתי ומאזן ההשפעות, או לפגוע בתוקפן של תשובותיו.
42. יש לדחות גם את בקשתו של המוסד לביטוח לאומי להפנות שאלות הבהרה נוספות למומחה הרפואי. בית הדין האזורי התיר למוסד לביטוח לאומי להפנות שאלות הבהרה רבות למומחה הרפואי. תשובותיו של המומחה הרפואי מנומקות, מפורטות וברורות, ולא נדרשת הבהרה נוספת. משמעות בקשתו של המוסד לביטוח לאומי היא לדון בהליך מחדש, וזאת בניגוד לקביעה בהחלטה מיום 20.8.2014, שלפיה נותר עניין אחד בלבד הטעון הבהרה – שאלת הקשר הסיבתי בין האירוע החריג לבין האוטם בו לקה המערער.
43. סוף דבר: על יסוד כל האמור לעיל אנו קובעים כי הערעור מתקבל, והאירוע מיום 5.4.2001 מוכר כפגיעה בעבודה.

המוסד ישלם למערער הוצאות משפט בסך של 3,500 ₪. אם סכום זה לא ישולם בתוך 30 יום ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום עד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ו כסלו תשע"ה (18 דצמבר 2014), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

כך קבע בית הדין הארצי לעבודה ב-עבל  25130-01-11, עקב ערעור שהגיש עו"ד מיכאל לנג ממשרד עו"ד מרקמן טומשין.

בית הדין קיבל את הערעור על פסק הדין של ביה"ד האזורי בו נדחתה תביעת המערער, להכיר בליקויים בגבו כ"פגיעה בעבודה" לפי תורת המיקרוטראומה.

ביה"ד הארצי פסק כי הפרדת שני סוגי העבודות בהם הועסק המערער במהלך היום – כנהג מלגזה וכסבל – ובידוד התנועות הרלוונטיות לאותן עבודות, מצביע על פעולות חוזרות ונשנות ההולמות את תורת המיקרוטראומה, ולפיכך במקרה דנן יש למנות מומחה רפואי.

בבית הדין הארצי לעבודה

ניתן ביום 17.6.2012

XXXXXXXXXX                                                                 המערער

–

המוסד לביטוח לאומי                                                           המשיב

בפני: הנשיאה נילי ארד, סגן הנשיאה יגאל פליטמן, השופט עמירם רבינוביץ

נציג ציבור(עובדים) מר אליעזר ויץ, נציג ציבור (מעבידים) מר יצחק דויטש

בשם המערער– עו"ד מיכאל לנג

בשם המוסד- עו"ד וויויאן קליין-בנימין

פסק דין

השופט עמירם רבינוביץ

פתח דבר

1. זהו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב (בל 3397-09; השופטת שרה מאירי), בו נדחתה תביעת המערער להכיר בליקויים בגבו כ"פגיעה בעבודה" לפי תורת המיקרוטראומה.

התשתית העובדתית ופסק דינו של בית הדין האזורי

2. המערער, יליד 1949, עבד כנהג מלגזה וכסבל בבסיס ציוד. בחודש מרץ 2008 פנה המערער למשיב (להלן: המוסד) בתביעה להכיר בליקויים בגבו כ"פגיעה בעבודה" כמשמעותה בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995. בטופס התביעה שהוגש למוסד טען המערער כי "במהלך שנות עבודתי כנהג מלגזה נהגתי בממוצע לפחות ארבע שעות מידי יום עבודה במלגזה כשהיא

קופצת ורועדת וגרמה לי לזעזוע לגב. בנוסף עבדתי כסבל כאשר אני מרים משאות כבדים תוך כדי כיפוף הגב ואימוצו".

3. תביעתו של המערער למוסד נדחתה בנימוק, שלא הוכח אירוע תאונתי או  אירועים תאונתיים זעירים תוך כדי ועקב עבודתו של המערער על פי תורת המיקרוטראומה. עוד צוין, כי "מחלתך הינה מחלה טבעית והשפעת העבודה עליה, אפילו אם הייתה כזו, פחותה בהרבה מהשפעת גורמים אחרים".                                     
4. בתביעה שהגיש לבית הדין האזורי טען המערער, כי נוכח הפעולות שפורטו לעיל אשר ביצע במהלך עבודתו, הוכח קיומם של אירועים תאונתיים, ולכן יש למנות מומחה יועץ רפואי לצורך בחינת הקשר הסיבתי בין הפעולות האמורות לליקויים בגבו, וזאת בהתאם לתורת המיקרוטראומה.
5. בית הדין האזורי דחה תביעת המערער בנימוק שלא הוכחו פעולות חוזרות ונשנות שביצע המערער תוך כדי עבודתו. על פי קביעת בית הדין האזורי, "עסקינן במגוון רב של עבודות, הגם עבודות פיזיות – אך אין עסקינן ברצף תנועות זהות או דומות, שפעלו על אותו מקום בגוף ובהתאם לפעולות שגרמו לנזק הנטען. התובע מתאר הרמה, פריקה, נשיאה, קשירה, הליכה ללא ציוד, הליכה עם ציוד, נהיגה, נהיגה במלגזה כבדה בעפר, במלגזה קטנה בתוך מחסן, במלגזת צד וכדומה. כ"א מהעבודות שפירט, לא בוצעה באופן אחיד ורצוף וממילא, בוצעו ברצף שונה, הגם שחזרו על עצמן בשנות עבודתו (עצם הפעולות) – אך לא במהלך יום ביומו, ביצע את כולן, או את כולן באותו סדר! … אין "להסתפק" בעצם קיומה של עבודה פיזית קשה ומאומצת אלא יש להוכיח רצף פעולות זהות/דומות האחת לרעותה, שכ"א מהן גרמה לנזק זעיר שבהצטברותם – נגרמה הפגיעה. בפנינו כאמור, עסקינן ב"רצף" פעולות שונות במהות, בצורה, בהשפעתן ובמיקומן – ומשכך, אין עסקינן בפגיעה עפ"י תורת הפגיעות הזעירות".

הטענות בערעור

6. בערעור שהגיש שב וטען המערער, כי עבודתו כנהג מלגזה מטיבה וטבעה כרוכה בפעולות קבועות חוזרות ונשנות של נהיגה במלגזה, ועבודתו כסבל כוללת ביצוע פעולות חוזרות של פריקת והעמסת ציוד תוך כיפוף עמוד השדרה, באופן בו נגרם נזק לעמ"ש מתני. המערער הוסיף, כי בית הדין האזורי, התעלם ממכתב רופאת התעסוקה, אשר ביקרה במקום עבודתו, ואסרה עליו להמשיך בעבודה שכללה כיפופי עמ"ש מתני רבים, מחשש להמשך

יצירת נזק בעמ"ש מתני. לטענתו, די בכך שהתנועות "זהות במהותן" לצורך החלת הלכת המיקרוטראומה, ודי בכך שהעבודה כרוכה בביצוע נהיגה משך שעות מידי יום כדי להקים תשתית עובדתית לעניין מיקרוטראומה.

7. המוסד תמך בפסק דינו של בית הדין האזורי והדגיש, כי לצורך הפעלת תורת המיקרוטראומה יש לאבחן בין רצף של תנועות זהות או דומות לבין תנועות שונות ומגוונות חסרות רצף, וכי במקרה הנוכחי לא ביצע המערער רצף של תנועות זהות. לעניין העבודה על מלגזה טען המוסד, כי לא מדובר בנהיגה ממושכת של שעות, וכי חלק ניכר מהעבודה הייתה במחסן – כך שלא מדובר בנהיגה בדרכים משובשות.

דיון והכרעה

8. ראשית דבר, אנו מוצאים מקום להביא כלשונו של בית הדין האזורי את התשתית העובדתית כפי שהיא  מלוקטת  מדברי המערער במסמכים השונים (כתבי טענות, תצהירים, עדויות בבית הדין והודעה לחוקר המוסד) כדלקמן:

א.    "התובע, יליד 1949, נהג מלגזה וסבל בבסיס ציוד, נהג מדי יום 4 שעות במלגזות מיושנות וללא כסאות אורטופדיים/פניאומאטיים.

בשל אופי עבודתו/קפיצות המלגזה נגרמו לו רעד, זעזוע ורטט בלתי פוסקים בע"ש. בנוסף, במשך מספר שעות מדי יום עסק בעבודת סבלות, בה הרים ופרק ציוד כבד, תוך כיפוף הגב ואימוצו.

טוען התובע כי הוא סובל מכאבים והגבלה בעש"מ והפחתה בתחושה ברגלו.

…

ב.     בתביעה למל"ל טען כי כנהג מלגזה נהג בממוצע לפחות 4 שעות מדי יום ובנוסף כסבל שהרים משאות כבדים תוך כדי כיפוף הגב ואימוצו.

ג.       בהודעה לחוקר המל"ל מ- 24.3.08 הסביר התובע כי פרש מעבודתו ב- 1.10.07 כי עבודתו כללה גם עבודת כפיים (להרים ציוד ולסדרו) ועבודה            על מלגזה.

לטענתו, שנתיים אחרי שהחל בעבודתו, בערך בשנים 5 –  1984, החל להרגיש כאבים בגב תחתון, ואף פנה לקופ"ח, טופל בתרופות שהיטיבו, וכך נמשך המצב עד אשר ב- 3-4 שנים אחרונות הכאבים הקרינו גם לרגל שמאל בעיקר ומעט לרגל ימין. עבודתו כללה הרמה של ציוד ודברים כבדים (לא קיבל איזושהי מכה), עבודת כפיים, גם נסע על מלגזה (ולא על

כביש ישר וחלק), על עפר ובורות, הרבה קפיצות, מלגזות גדולות 8 טון-קטרפילר.

לבד מעבודתו על מלגזה היה מרים עם אדם נוסף אדני רכבת, (לא יודע המשקל), ציוד בונקרים, ציוד ברזל של גשרים, אוהלים, קרטונים עם ציוד אב"כ ועוד הרבה דברים כבדים שאינו יודע משקלם. מה שהיה כבד – הרים עם עוד שאר העובדים וחלק הרים לבד.

ד.     בתצהירו טען כי עבד עם מלגזה במחסן ומחוץ למחסן, כ- 4 שעות ויותר מדי יום, בדרכי עפר שבהן הטלטל הגב, מלגזה ללא כסא הידראולי/בולם זעזועים.

ביתר הזמן, כ- 4 שעות מדי יום, עסק בסבלות – הרמת קרטונים כבדי משקל וסידורם על משטחים (למלגזה) תוך אימוץ עמ"ש מותני וכיפופו מאות פעמים ביום.

סידור הציוד במחסנים, ציוד הפרוס על הקרקע, הרמתו, נשיאתו עשרות מטר, מדובר בפעולות כיפוף רבות ביום.

ה.    בעדותו אישר כי עבודתו כאמור בוצעה עד 2005 (עת הוגבלה עבודתו, לפי הוראת רופא תעסוקתי).

המשאית פרקה בשטח ציוד כבד שהניחו על המלגזה, בשטח לא מרוצף, כמו בחצר בי"ס. לא הרבה ימים לא עבד על המלגזה. היו ימים שעבד במחסן עם המלגזה הקטנה והקרטונים במלגזה בשטח עבד חצי מהיום.

בשטח העבודה על חול, במחסן על אספלט.

התובע פרק מהמשאית, בפריקת המשטח, ביושבו על המלגזה, ועמו עובדים שהניחו הציוד על המשטח. כשהוא במשאית ומסדר הציוד על משטח, מישהו אחר יושב על המלגזה. הציוד במשאית הוא במדפים והרים ידיים לגובה כדי להוריד הציוד. על ארגז המשאית הגיע בעלייה במדרגות שעל המשאית. כשהיה ציוד כבד הורידו אותו ושמו על משטח, לפחות שניים יחדיו. הארגזים היו במשקלים שונים;  10 – 15/20 ק"ג הרים לבדו, מעבר לזה – עם עוד מישהו.

העמסת משאית עשה תמיד באמצעות מלגזה.

במחסן הציוד היה עד לתקרה, פי 4-5 מאולם ביה"ד, בערך בגובה 10 מ' ואז היה נעזר במלגזת צד, בה הוא יושב ומוריד משטח (וכלל בזמן השימוש היומי במלגזה), כשהציוד היה בגובה החזה – לא נעזר במלגזה

אלא מוריד לעגלה ידנית, גובה השטח חצי מטר, היה עורֵם 3-4 קרטונים, ובקרטון ¾ לא היה צריך להתכופף.

העבודה במלגזה במחסן, 4  השעות לא היו רצופות.

עם עגלה ידנית (מלגזה ידנית) היה צריך למשוך ואח"כ לדחוף אותה עשרות מטרים לתוך המחסן.

אוהלים היו מניחים 6-7, קושרים עם ניילון ושמים על מדפים – עבודה שעשו 2-3 יחד, ומניחים על הרצפה/השטח/משטח – לא הרים לבד – חלק היו מתכופפים חלק מעל הראש חלק על מלגזה/על משטח. העמסה על משטח בתחילה זה כיפוף ואח"כ לאט לאט עד שצריך להרים את הידיים (גובה יותר מהאדם) חלק מהעבודה זה גם הליכה, ללא משא, לבדוק, להביא ציוד, עם עגלה. המחסן גדול".

נזכיר תחילה מושכלות ראשונים: הלכה פסוקה היא לעניין הוכחת יסודות תורת המיקרוטראומה, כי יש צורך בין היתר, בהוכחת קיומן של פגיעות זעירות שכל אחת מהן הסבה נזק זעיר, שלא ניתן לאבחון, עד שהצטברות הנזקים הזעירים הללו זה על גבי זה הביאה בסיכומם הכולל לנזק הממשי הפוגע בכושר עבודתו של הנפגע (עב"ל 266/98 מזרחי – המוסד לביטוח לאומי, טרם פורסם (ניתן ביום 11.1.2000; דב"ע מו/0-64 מיכאלי – המוסד לביטוח לאומי, לקט 53.88). כפועל יוצא מכך, על הנפגע להוכיח קיומן של תנועות חוזרות ונשנות זהות או דומות במהותן במהלך יום העבודה (עב"ל 1012/00 שבח – המוסד לביטוח לאומי, טרם פורסם (ניתן ביום 28.7.2002). בנוסף הובהר בפסיקה, כי התנועות צריכות אמנם להיות זהות, אך אין צורך בזהות מוחלטת אלא די בכך שהתנועות היו "זהות במהותן", דהיינו דומות האחת לרעותה ובלבד שיפעלו על מקום מוגדר בגוף עד שבסוף נוצר נזק ממשי (בג"צ 4690/97 המוסד לביטוח לאומי – בית הדין הארצי לעבודה, נג(2)תשנט(1999) 529, 541-542; עב"ל 313/97 המוסד לביטוח לאומי – יניב, פד"ע, כרך לה, תש"ס 2000, 529, 533-534 (להלן – עניין יניב)). כן נקבע בפסיקה בנוגע לתדירות הפעולות החוזרות, כי "תדירותן אינה חייבת להיות קבועה וסדירה, אלא על התנועות לחזור ולהישנות בתכיפות הנמשכת על פרק זמן מספיק לגרימת הנזק המצטבר הפוגע בכושר עבודת הנפגע" (עניין יניב, עמוד 533), וכי הפעולות החוזרות ונשנות אינן חייבות להיעשות ברציפות, ללא הפסקות

ביניהן, אלא ניתן לבודד פעולות אילו אצל העובד ממכלול הפעולות שהוא מבצע במהלך יום עבודתו (עב"ל 465/07 יהודאי – המוסד לביטוח לאומי).

9. בהתאם לתשתית העובדתית שהונחה בבית הדין האזורי שהובאה לעיל, המערער עסק כמחצית מזמן עבודתו בכל יום, כארבע שעות, בנהיגה על מלגזה, וכמחצית היום, כארבע שעות, בעבודות פיזיות של סבלות (פריקת ציוד וסידורו). אשר על כן, יש לבחון כל אחד משני סוגי העבודות הללו בנפרד, לעניין מענה לשאלה, האם הוכחה לכאורה קיומה של מיקרוטראומה המצדיקה מינוי מומחה לבדיקת שאלת הקשר הסיבתי שבין הפגיעות לעבודה.
10. לעניין פעולות הסבלות, עולה מחומר הראיות, כי המערער העמיס מדי יום קרטונים כבדי משקל על משטחים למלגזה. כמו כן, נדרש לבצע סידור ציוד במחסנים או ציוד הפרוס על הקרקע. כל עבודות הסבלות דרשו למעשה פעולות של הרמה, נשיאה, ופריקה. כשמדובר בציוד במשקל שבין 5 ק"ג – 20 ק"ג, המערער היה מרים את הציוד לבדו, אך מעל למשקל זה, היה מבצע את פעולת ההרמה עם עובד או עובדים נוספים. עבודות הסבלות נמשכו לדברי המערער כ-4 שעות כל יום, בהן נדרשו לבצע פעולות אלו של הרמה, נשיאה ופריקה, פעם אחר פעם, תוך אימוץ הגב וכיפופו מאות פעמים ביום. כל הפעולות הללו, על פניהן, דומות במהותן, וחזרו על עצמן זמן ממושך מדי יום. הבוחן את הפעולות שביצע המערער צריך להגיע למסקנה שפעולות אלה  מעצם טבען צריכות להיות רצופות, באשר זו מהותה של עבודת הסבלות כפי שתוארה על ידו. זו הנחה שבהיגיון, והמבקש לסתור הנחה זו עליו הראיה. ראיה כזו לא הובאה. גם אם היו קיימות הפסקות קצרות בין פעולות אלה, הן באו לידי ביטוי בפעולות אחרות כמו קשירה, הליכה עם ציוד, כאשר, זולת פעולות אלה, שהיו בעיקרן טפלות לעיקר פעולות הסבלות, שאר פעולות הסבלות היו רצופות, באשר זו הייתה טיבה של עבודת הסבלות בה עסק.
11. לעניין הנהיגה במלגזה, תיאר המערער בעדותו, שגם היא לא נסתרה, ולא הובאה עדות אחרת בפני בית הדין האזורי לעניין זה, כי נהג מדי יום כארבע שעות, לא תמיד רצופות במלגזות מיושנות, ללא כסא אורטופדי או כסא הידראולי (בולם זעזועים), כאשר קפיצות המלגזה גרמו לו לזעזועים ולרטט בלתי פוסק בעמוד השדרה. לדברי המערער, הנהיגה במלגזה הייתה בדרכי עפר שבהן הטלטל הגב, או בשטח לא מרוצף, או בשטחי חול, ולעתים גם בתוך מחסני הציוד המרוצפים אספלט. כן ציין המערער כי בתקופה בה עבד בצריפין (במשך כשש עשרה שנה),להבדיל מתקופת תל השומר האחרונה בת שמונה שנים, הנסיעה במלגזה הייתה גם על משטחים עם מהמורות. אין לדיין אלא מה שעיניו רואות. במקרה הנוכחי בהעדר ראיה לסתור, אלה הדברים שהוכחו. פירושם של הדברים כפשוטם, אכן מצביעה על תשתית של פגיעות, אומנם לא תמיד רצופות,של נהיגה במלגזות באופן העלול לכאורה לגרום לפגיעה בגב. יודגש, כי לא מצאנו כל סתירה בין כל הדברים הללו, לבין הנטען על ידי המערער בהודעתו למוסד או בתביעתו למוסד כפי שהובאו גם לעיל.

12. בית הדין האזורי תיאר בפסק דינו תנועות רבות שביצע המערער בעבודתו, ואותן הגדיר כתנועות מגוונות ושונות, אשר אינן עונות על התנאי של פעולות חוזרות ונשנות בתורת המיקרוטראומה. אך אנו סבורים, כי על פי חומר הראיות אכן ניתן לאתר בעבודת הסבלות פעולות רצופות דומות וממושכות של הרמת ידיים נשיאת משקל  כיפוף הגב, כאשר גם אם מדי פעם היו הפסקות ביניהן, הן באו לידי ביטוי בפעולות אחרות כמו קשירה, הליכה עם ציוד, אין בחומר הראיות עדות למשכן של אותן הפסקות, ומכל מקום הפסקות אלה הן כאמור קטנות לעומת עיקר העבודה בסבלות, כפי שהיא מתוארת על ידי המערער בראיות השונות. כאמור תיאור עבודת המערער בסבלות מגלה עבודה שבעיקרה מעצם טבעה רצופה, כאשר שאר העבודות היו טפלות לה. לאור מצב ראייתי זה, היה על המוסד להוכיח, שהפסקות אלה פגמו ברציפות, אך הוא לא עמד בנטל הנדרש להוכיח זאת.

את עבודת המלגזה יש לבודד מעבודת הסבלות. זה עיסוק שונה, בה עסק המערער כמחצית היום, אם כי לא תמיד ברציפות. לפי תיאורו, הנהיגה עצמה בתקופת צריפין, שנמשכה כשש עשרה שנה, ושהייתה במלגזות ללא אביזרים, המונעים את עוצמת הטלטולים, ובדרכים שאינן  לגמרי סלולות, היא זו שגרמה את הפגיעות בגבו. הפרדת שני סוגי העבודות בהם הועסק המערער במהלך היום, ובידוד התנועות הרלוונטיות לאותן עבודות, במבט רחב מצביע על פעולות חוזרות ונשנות ההולמות את  תורת המיקרוטראומה. אשר על כן הגענו למסקנה כי יש במקרה זה למנות מומחה  רפואי.

13. לאור כל האמור לעיל, הערעור מתקבל. עניינו של המערער יוחזר לבית הדין האזורי שישאל שאלות הרלוונטיות להכרה בפגיעה בגבו של המערער מעבודת הסבלות והנהיגה במלגזה כפגיעה בעבודה על פי תורת המיקרוטראומה.
14. ההוצאות יפסקו בהתאם לתוצאות בבית הדין האזורי.

ניתן היום, כ"ז בסיון תשע"ב ( 17 ביוני 2012) בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

עמירם רבינוביץ

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

לאחר תביעה שהגיש משרדנו כנגד המל"ל להכרה כתאונת עבודה לנהג רכב כבד בחברת "דן" אשר טען כי עבד בחשיפה לרעש מזיק וכתוצאה מכך לקה בשמיעתו. קבע בית הדין האזורי לעבודה ב-בל (ת"א) 2198-07, כי בהתאם לחוו"ד המומחה הרפואי ותשובותיו לשאלות בית הדין, ליקוי השמיעה וכן הטנטון מהם סובל התובע, הינם בגדר פגיעה בעבודה, שבאה כתוצאה מחשיפתו לרעש מזיק ורעש בין 75-80 דציבל בעבודתו.

המומחה לא שלל את תלונותיו של התובע על הטנטון, ובאין ראיה-סותרת מטעם הנתבע, קבע בית הדין, שגם הטנטון מקורו ברעש שסבל התובע בעבודתו ועל כן הטנטון הוא בגדר פגיעה בעבודה.

התיק נוהל ע"י עורך הדין בועז דרנס. 

1. לפנינו תביעה להכיר בליקוי שמיעה וטנטון מהם סובל התובע – כפגיעה בעבודה.

            התובע עבד כנהג רכב כבד בחברת "דן" משנת 1968 וטען כי נחשף בעבודתו לרעש מזיק וכתוצאה מכך לקה בשמיעתו.

2. לאחר שהתובע הגיש לאימות העובדות הצריכות לעניין, הודיעו ב"כ הצדדים כי הסכימו על העובדות דלהלן וביקשו כי ימונה מומחה-יועץ רפואי לעניין נזקי מיקרוטראומה.
3. העובדות שהוסכם עליהן כאמור לעיל:

"התובע יליד שנת 1944. עובד כנהג אוטובוס בחברת "דן" משנת 1968. במסגרת עבודתו נחשף התובע לרעש מזיק ב עוצמה של 86.7 דציבל כל אימת שהאוטובוס האיץ (כגון יציאה מהתחנה או תחילת נסיעה בצומת מרוזמר) ולרעש נמוך מרעש מזיק, בן 75 ל-80 דציבל בעת עמידה של האוטובוס או נסיעה רגילה" (ראה פרוטוקול הדיון מיום 09/04/08).

3. בית הדין מינה את ד"ר משה גולדשר לשמש מומחה-יועץ רפואי ולהלן השאלות שנשאל ותשובותיו:

א.        מהי מחלתו או פגימתו של התובע בתחום השמיעה?

ב.         אם התובע סובל מירידה בשמיעה? אם כן, באילו רמות ירידה בשמיעה הוא סובל?

            תשובת המומחה לשתי השאלות:

            התובע סובל מליקוי שמיעה דו-צדדי, תחושתי-עצבי, בדרגת חומרה בינונית.

ג.         האם התובע סובל מטנטון?

            תשובת המומחה: התובע מתלונן על טנטון.

ד.         האם התקיימו בתובע התנאים להכיר בנזק לשמיעתו ובטנטון כ"מחלת מקצוע" לפי רשימת מחלות מקצוע אשר בתוספת השנייה לתקנות הביטוח הלאומי?

            תשובת המומחה: לא נתקיימו בתובע  התנאים להכיר בנזק לאוזניו כ"מחלת מקצוע".

ה.        האם ישנו קשר סיבתי בין הירידה בשמיעה והטנטון אצל התובע לבין חשיפתו לרעש מזיק בעבודתו, באופן שיש לומר כי החשיפה לרעש גרמה אצלו נזקים זעירים לא מוחשיים חוזרים ונשנים ומצטברים (מיקרוטראומה)?

            תשובת המומחה: חשיפתו של התובע לרעש בעבודה גרמו לו לפגיעות זעירות, חוזרות ודומות, בעלות אופי בלתי הפיך שהביאו לחלק מהמצב הקיים.

ו.         רק אם התשובה לשאלה (ה) חיובית, מתבקש המומחה לומר: האם השפעת תנאי עבודתו של התובע על מצבו הרפואי לעניין השמיעה והטנטון, היתה פחותה בהרבה מהשפעת גורמים אחרים, כגון מצב בריאותו הקונסטיטוציונלי?

            תשובת המומחה: אצל התובע ניכרת גם השפעה של תהליך תחלואי-טבעי. שני הגורמים: החשיפה לרעש והתהליך התחלואי השפיעו יחד משך השנים והביאו למצב הקיים. לדעתי, כ- 50% מהנזק מקורו בחשיפה לרעש בעבודה וכ- 50% מהנזק מקורו בתהליך התחלואי הטבעי.

5.        לאחר שעיינו בכל החומר שבתיק, לרבות חוו"ד המומחה הרפואי וסיכומי הטענות של הצדדים, אנו פוסקים כדלקמן:

א.        בהתאם לחוו"ד המומחה הרפואי ותשובותיו לשאלות בית הדין, אנו קובעים כי ליקוי השמיעה וכן הטנטון מהם סובל התובע, הינם בגדר פגיעה בעבודה, שבאה כתוצאה מחשיפתו לרעש מזיק ורעש בין 75-80 דציבל בעבודתו.

ב.         המומחה לא שלל את תלונותיו של התובע על הטנטון, ובאין ראיה-סותרת מטעם הנתבע, אנו קובעים, כאמור לעיל, שגם הטנטון מקורו ברעש שסבל התובע בעבודתו ועל כן הטנטון הוא בגדר פגיעה בעבודה.

ג.         לאמור בסעיף 5 לסיכומי הנתבע: המומחה ענה על 6 שאלות ולא על 5: תשובה ראשונה היתה על שאלות א' ו- ב'.

ד.         אין זה מתפקידו של המומחה הרפואי "לפרט את מנגנון הפגיעה הזעירה": מיקרוטראומה נקבעה כפסיקה בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה והוא אשר הניח את התשתית העובדתית והמשפטית הנדרשת להכרה בפגיעה מסוג זה.

            תשתית זו הוכרה לפני שנים רבות ובית הדין הרצי חזר עליה כהלכה מחייבת אין ספור פעמים. על כן אנו דוחים טיעוני ב"כ הנתבע בסעיף 9 לסיכומיו.

ה.        משקבע המומחה כי "50% מהנזק מקורו בחשיפה לרעש בעבודה" – משמע שלא מדובר בפגיעה פחותה בהרבה מהשפעת הגורם התחלואי (שהיווה 50% בגרימת הנזק) ועל כן מדובר בפגיעה בעבודה ואין מקום ל"הסתייגות" של ב"כ הנתבע בסעיף 10 לסיכומיו.

ו.         סוף דבר: התביעה מתקבלת.

            ליקוי השמיעה והטנטון מהם סובל התובע הינם בגדר פגיעה בעבודה.

6. הנתבע ישלם לתובע הוצאות שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 4,000 ₪ בצירוף מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.

ניתן היום,  ה' תמוז תש"ע, 17 יוני 2010, בהעדר הצדדים.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בית הדין האזורי לעבודה ב-בל 006178/06 הכיר באזרח עובד צה"ל שחלה במחלת ריאות חסימתית, כנפגע עבודה, לאחר שבמשך שנים ארוכות עבד כמשחזן במפעל המרכבה בבסיס תל-השומר, והיה חשוף למתכות קשות כגון כרום, ניקל, נחושת, מנגנן נירוסטה וכד', חומרים נגד חילודה וצבעים.

בתי הדין לעבודה

פסק דין

1. לפני תביעתו של ניסים אלישיב להכיר במחלת הריאות כפגיעה בעבודה במשמעות חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה-1995 (להלן: החוק) על פי תורת המיקרוטראומה.

2. הצדדים הסכימו על העובודת ובית הדין מינה כמומחה יועץ רפואי לעיינן הקשר הסיבתי את ד"ר מרדכי קרמר.

ואלה העובדות:

2.1                          התובע יליד שנת 1952, אזרח עובד צה"ל, בחש"א 7000 – מפעל המרכבה בבסיס תל-השומר החל משנת 1983.

2.2                          בין השנים 2001-1983 עבד התובע כמשחזן כשהוא חשוף למתכות קשות (מתק"ש) כגון כרום, ניקל, נחושת, מנגנן נירוסטה וכד', חומרים נגד חילודה וצבעים.

2.3                          בהתאם לאישור הרופא התעסוקתי ועקב פגיעתו בתפקוד הריאות, נאסר על התובע להמשיך בעבודתו כמשחזן והחל משנת 2001 הוא הוסב לעבודה כמכונאי טנקים. בתקופה זו נחשף התובע לחומרים כגון: שמן, נפט, בנזין, סולר ואבק.

3. בחוות דעתו מיום 23/9/2008 קובע ד"ר קרמר:

"מדובר בחולה הסובל ממחלת ריאות חסימתית (COPD) קלה עד בינונית שאינה אסטמתית. מתוך התיק הרפואי עולה כי הנ"ל עישן לפחות במשך 15 שנה קופסא ליום אם לא יותר, על פי אבחנה של "עישון כבד" בתיקו.

החשיפה למתכות ידועה כעלולה לגרום לנזק מסוג מחלה אינטרסטציאלית מתאים גדוליםGiant Cell Pneumonitis  ולא אסטמה או COPD כמו בחולה זה, ואין לכך כל    עדות בצילומים ותפקוד הריאה.

מאידך, חשיפה לצבעים ומדללי צבע יכולה לגרום לגירוי נשימתי ותמונה אסטמתית חסימתית על בסיס מיקרוטראומטי.

לדעתי קרוב לודאי שעיקר הנזק (2/3) לדרכי הנשימה נגרם על ידי העישון  ובחלקו (1/3) ע"י החשיפה התעסוקתית.

מכל מקום, להערכתי נכותו היא קלה – 20% עפ"י סעיף 15 ב' לתקנות הביטוח הלאומי".

4. הצדדים לא ביקשו לשאול את המומחה שאלות הבהרה.
5. טענות התובע –

5.1                          סעיף 83 סייפא לחוק קובע כי תאונה שאינה תוצאה של גורמים חיצוניים הנראים לעין לא תוכר כאשר השפעת העבודה על אירוע התאונה פחותה בהרבה מהשפעת גורמים אחרים.

5.2                          כבר נפסק כי השפעה של 20% של תנאי העבודה על מחלקת ריאות היא השפעה משמעותית [עב"ל 659/06 המל"ל נ' עפיף טונוס).

מאחר ובמקרה דנן קבע המומחה השפעה של 30% הרי שמדובר בהשפעה משמעותית מקל וחומר.

5.3             כך גם נפסק בעב"ל 521/05 קורין נ' המוסד (להלן-ענין קורין). אמנם בענין קורין מדובר    היה במחלת מקצוע אך אין מקום לאבחנה בין מידת השפעת  העבודה הנדרשת במקרה של מחלת מקצוע לבין המידה הנדרשת במקרה של מיקרוטראומות.

6. טענות הנתבע –

6.1                          אין בביטוי המומחה "יכולה לגרום" כדי לקבע קיומו של קשר סיבתי בין עבודות התובע למחלקות.

6.2                          לפי חוות הדעת אין קשר בין מחלת COPD שנתגלתה לתובע לבין חשיפתו למתכות.

גם הצבעים ומדלל הצבע לא גרמו למחלה שכן מדובר במחלה שאינה אסטמתית.

6.3                          על פי חוות הדעת עיקר הנזק בדרכי הנשימה (2/3) נגרם לתובע מעישון של 15 שנה. לפיכך מידת ההשפעה של העבודה על הפגימה, פחותה בהרבה מהשפעת גורמים אחרים.

7. דיון והכרעה –

המומחה הרפואי שולל קשר סיבתי בין מחלת התובע לבין החשיפה למתכות, אולם קובע קשר סיבתי בשיעור של כ-30% בין מחלתו לבין חשיפה לצבעים ומדללי צבע.

בכל הקשור לחשיפה זו המומחה קובע: "מאידך, חשיפה לצבעים ומדדלי צבע יכולה לגרום לגירוי נשימתי ותמונה אסטמתית חסימתית על בסיס מיקרוטראומה".

הנתבע טוען כי אין בשימוש במונח "יכולה לגרום" כדי להוות קביעה של קשר סיבתי.

אלא שלטעמי יש לקרוא מונח זה בהקשר הכללי של חוות הדעת. המומחה השתמש במונח זה כדי לאבחן בין חשיפה למתכות שאינה ידועה כעלולה לגרום למחלת התובע לבין חשיפה לצבעים שכן יכולה לגרום לגירוי נשימתי.

כמו כן המומחה קובע כי קרוב לודאי שעיקר הנזק לדרכי הנשימה נגרם על ידי העישון, ורק בחלקו (1/3) נגרם ע"י החשיפה התעסוקתית. כלומר המומחה מכיר בקשר סיבתי בין מחלת התובע לבין חשיפתו לצבעים ומדלל צבע. אשר למידת השפעת העבודה על מחלת המבוטח במקרה של פגיעה בעבודה על דרך של מיקרוטראומה נפסק כי השפעה של 20% הינה השפעה משמעותית.

בעב"ל 6591/06 המוסד לביטוח לאומי נ' עפיף טנוס נדונה גם כן הכרה בליקוי בראות על פי תורת המיקרוטראומות ונפסק כי השפעה של 20% הינה השפעה משמעותית, וכך נאמר:

"אין כל סיבה מדוע מידת ההשפעה של תנאי העבודה על החמרת מחלה תהא שונה במקרה של מחלת מקצוע לעומת  מקרה של מיקרוטראומתי.

לכן השפעת העבודה על מחלה הגורמת להחמרתה בשיעור של 20% הינה השפעה משמעותית המצדיקה הכרה בה כפגיעה בעבודה בין במקרה של מחלת מקצוע ובין במקרה של מיקרוטראומה".

משבעניננו קבע המומחה הרפואי כי תנאי עבודתו של התובע תרמו ל-1/3 מהנזק הרי שמדובר בהשפעה משמעותית.

התביעה איפוא מתקבלת.

מחלת הריאות החסימתית ממנה סובל התובע הינה בבחינת פגיעה בעבודה כמשמעותה בחוק.

הנתבע ישלם לתובע הוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 2,500 ₪ בצירוף מע"מ וזאת תוך 30 יום מהיום.

חנה טרכטינגוט

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

תביעה שהגיש אזרח נהג טנק בצה"ל על ידי משרדנו להכרה בתאונת עבודה בגין פגיעה בכפות הידיים, הוכרה בהצלחה בבית הדין האזורי לעבודה.

ב-בל 2045/08 מצדד בית הדין בחוות דעת המומחה הרפואי שמטעם התובע, אשר קבע כי קיים קשר סיבתי בין השינויים הניווניים במפרקי כף היד של התובע לבין תנאי עבודתו. המומחה הבהיר כי שינויים ניוונים במפרקי כף היד הם מחלה נדירה, זאת לעומת שינויים ניווניים במפרקים נושאי משקל כמו מפרק הברך או הירך.

המומחה סבר כי החזקת ההגה בדרכים משובשות, תוך רעידה מתמדת של פרקי היד גורמת לאי יציבות של פרקי כף היד, אשר בעקבותיה נשחק הסחוס ונוצרים שינויים ניווניים, כפי שארע אצל התובע.

התיק נוהל ע"י עורך הדין בועז דרנס.

פסק דין

1. התובע הגיש תביעה להכיר בפגיעות בכפות ידיו כ"תאונת עבודה" על פי תורת המיקרוטראומה.

2. התובע הינו יליד 1954.
3. החל מ-1977, התובע הינו אזרח עובד צה"ל, המשמש כנהג מוביל טנקים. עבודת התובע נמשכת כ-14 שעות בממוצע מדי יום, חמישה ימים בשבוע.
4. הצדדים הסכימו, כי קיימת פעולה אותה התובע ביצע באופן תדיר וחוזר שיש בה תשתית עובדתית לקיומה של מיקרוטראומה:

            מדובר בפעולת הנהיגה הכרוכה בהחלפת הילוכים באמצעות כף יד ימין וכן משיכת ההילוך והזזתו תוך אימוץ מפרק שורש כף היד. כמו כן, במהלך הנסיעות התובע לפת את ההגה בחוזקה בשתי כפות ידיו, באופן שגרם להן לרעד ורטט במיוחד בשטחים משובשים.

5. בתאריך 1.1.2009, מינה בית הדין את ד"ר חיים צינמן כמומחה רפואי מטעמו, אשר התבקש להשיב על השאלות הבאות:

5.1        ממה סובל התובע בכפות ידיו?

5.2        האם קיים קשר סיבתי על דרך החמרה או גרימה בין עבודתו של התובע לבין התסמונות מהן התובע סובל בכפות ידיו?

5.3        האם עבודתו של התובע בנהיגה שכללה פעולות חוזרות ונשנות, גרמו לנזק זעיר שהצטברותם הביאה לתסמונת בכפות ידיו של התובע?

6. בתאריך 11.2.09, מסר המומחה הרפואי את חוות דעתו כלדקמן:

"1.        התובע סובל מ- Osteoarthrosis Bilat.. בתאור הצילום ע"י אורתופד מיום 17.11.05 נרשם שנראים שינויים ניווניים ניכרים עם ציסטות מרובות בפרק כף היד. 

2.         קיים קשר סיבתי של גרימה בין עבודתו של התובע לבין השינויים הניווניים שהתפתחו.

3. עבודתו של התובע כפי שתוארה בפרק העובדות גרמה לנזק זעיר שהצטברותם הביאה לשינויים הניווניים בכפות ידיו."
4. בתאריך 20.5.09, הוצגה בפני המומחה הרפואי שאלת הבהרה כדלקמן:

"לנוכח האמור בחוות דעתך, נבקשך להוסיף ולפרט כיצד התנועות של לפיתת הגה המוביל בעת נהיגה, וכן החלפת הילוכים, גרמו לתובע פגיעות זעירות חוזרות ונשנות?

יצויין כי זו התשתית העובדתית שהיתה הבסיס למינוי המומחה (סעיף 4 להחלטה מיום 1.1.09), ולא עובדות אחרות שהופיעו בהחלטה, ונשללו כיסודות של מיקרוטראומה במובנן המשפטי."

8. המומחה הרפואי השיב לשאלות ההבהרה כדלהלן:

"שינויים ניווניים במיפרקי כף היד הנם מחלה נדירה מאוד מאוד לעומת  מיפרקים נושאי משקל כמו מיפרק הברך או מיפרק הירך ששם השינוי הניווני שכיח ונגרם גם עקב זוית לא פיזיולוגית של המיפרקים. מצב זה לא קיים בפירקי כף היד.

לא מצאתי בחומר הרפואי מחלה שתגרום למחלה ניוונית בפרקי כף היד פרט לאופי עבודתו כפי שתוארה בפרק העובדות.

החזקת הגה ברכב מוביל טנקים ובעיקר בעת הנסיעה בדרכים משובשות גורמת לרעידה מתמדת בפרקי כף היד, דבר שיכול להביא לאי יציבות של פרקי כף היד, שחיקת הסחוס והיווצרות שינויים ניווניים בעקבותיה."

9. הכרעה

על פי הפסיקה, קביעת קיומו של קשר סיבתי בין הפגימה  לבין הפגיעה הנטענת בעבודה  או שלילת קיומו  של קשר כאמור, הינה קביעה משפטית המושתתת  על חומר הראיות.  אלא שבקביעה זו, בית הדין מייחד  משקל מיוחד  לחוות דעת שמוגש על ידי  מומחה הפועל מטעמו ולא מטעם   אחד הצדדים.

ראה:    דב"ע תשן/48-0 המוסד  נ' עמירם  פיאלקוב, פד"ע כב',  321.

דב"ע לו/8-0 סימון דוידוביץ – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ז', 374.

10. בית הדין יסמוך  את ידו על חוות דעת  המומחה ומסקנותיו ולא יסטה מהן,  אלא אם קיימת  הצדקה עובדתית או משפטית יוצאת דופן  לעשות כן.

ראה:   דב"ע נו/244-0 המוסד נ' יצחק פרבר, (לא פורסם).

בית הדין  נוהג לייחס משקל רב  לחוות הדעת של  מומחה  מטעם בית הדין וזאת  מן הטעם שהאובייקטיביות של המומחה  מטעם בית הדין  גדולה יותר ומובטחת  במידה מירבית  מעצם העובדה, שאין הוא מעיד  לבקשת צד ואין הוא מקבל  שכרו מידי  בעלי הדין.

ראה:     דב"ע  411/97 דחבור בוטרוס נ' המוסד, ניתן ביום  2.11.99.

11. לדידו של בית הדין, המומחה הוא האורים והתומים המאיר את עיניו בשטח הרפואי. ככל שעל פניה אין בחוות דעת המומחה פגמים גלויים לעין, ואין היא בלתי סבירה על פניה, אין בסיס לפסילתה.

במקרה הנוכחי, לא  ניתן לומר שחוות דעת המומחה אינה מפורטת ומנומקת, או  שאין בה מענה לשאלות שהופנו אליו, גם אין בה פגמים נגלים לעין, ואין היא בלתי סבירה על פניה.

12. המומחה הרפואי קבע כי קיים קשר סיבתי בין השינויים הניווניים במפרקי כף היד של התובע לבין תנאי עבודתו. המומחה הבהיר כי שינויים ניוונים במפרקי כף היד הם מחלה נדירה, זאת לעומת שינויים ניווניים במפרקים נושאי משקל כמו מפרק הברך או הירך.

            המומחה סבר כי החזקת ההגה בדרכים משובשות, תוך רעידה מתמדת של פרקי היד גורמת לאי יציבות של פרקי כף היד, אשר בעקבותיה נשחק הסחוס ונוצרים שינויים ניווניים, כפי שארע אצל התובע.

13. לטענת הנתבע המומחה לא השיב לשאלות ההבהרה באופן מפורט דיו. הנתבע טוען כי מסקנת המומחה  מבוססת על כך שלא מצא בחומר הרפואי של התובע עדות לגורם אחר לתופעה.

            אין בידינו לקבל את טענת הנתבע. המומחה אמנם מציין כי אין בחומר הרפואי עדות למחלה אחרת שיכולה לגרום לתסמונת ממנה סובל התובע, ויש להניח כי שעה שמדובר בתסמונת נדירה גם לעובדה זו יש משקל במסקנה הסופית של המומחה. אולם, המומחה מוסיף ומציין מדוע הוא רואה בעבודת התובע כגורם למחלתו, תוך שהוא מפרט כי הפגיעות הזעירות במפרקי התובע יסודן בהחזקת ההגה ברכב מוביל טנקים, ובעיקר בעת נסיעה בדרכים משובשות. פעולות אלו גורמות לרעידה מתמדת ואי יציבות בפרקי כף היד, ולשחיקת הסחוס והיווצרות שינויים ניווניים בעקבותיה.

5467831314. אשר על כן, התביעה מתקבלת.
5467831315. הנתבע ישלם לתובע הוצאות משפט בסך 1,500 ₪, אשר ישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום עד התשלום בפועל.

אילן סופר

ניתן היום 30 בספטמבר, 2009 (י"ב בתשרי תש"ע) בהעדר הצדדים. 

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בעקבות תביעה שהגיש משרדנו, בית הדין לעבודה ב-בל 1849/07 קבע כי די בקביעה כי חלק מהנזק נגרם כתוצאה מחשיפה לרעש מזיק, בכדי לקבוע כי פגיעתו של התובע נגרמה כתוצאה מתנאי עבודתו.

התיק נוהל ע"י עורך הדין בועז דרנס.

בתי הדין לעבודה

פסק דין

1. עניינה של התביעה שבנדון, היא להכיר בליקוי השמיעה של התובע כ"תאונת עבודה".
2. התובע יליד שנת 1948, אזרח עובד צה"ל, עובד כאיש אחזקה מסגרות ואלומיניום בבסיס נבטים, ,החל משנת 1983.
3. יום עבודתו הממוצע של התובע הוא כבן 8 שעות, ובמהלכו הוא חשוף לרעש מזיק.
4. מצבו הרפואי של התובע כרשום בחומר הרפואי שמצ"ב בזה.
5. הצדדים הסכימו למינוי מומחה רפואי מטעם בית הדין.
6. בתאריך 10.12.2007, מינה בית הדין את ד"ר דן ניר, כמומחה מטעמו למתן חוות דעת כדלקמן:

6.1        מה המחלה ממנה סובל התובע באוזניו?

            6.2        האם קיים קשר סיבתי בין מחלתו באוזניו וחשיפתו לרעש מזיק בעבודתו, כאיש

אחזקה?

6.3        האם בדיקות השמיעה מלמדות על ירידה בכושר השמיעה של 20 דציבל, באלו תדירויות בכל אחת מהאוזניים וממתי?

7. בתאריך 17.2.2008, הגיש ד"ר ניר את חוות דעתו וממצאיו כדלקמן:-

                        "1.        מה המחלה ממנה סובל התובע באוזניו?

התובע סובל מליקוי שמיעה דו צדדי בתדרים הגבוהים, יותר מימין, והוא מתלונן על טנטון. תלונת הטנטון אינה מגובה במדדי אפיון טנטון במעמד הבדיקה בבי"ח "שניידר" ב- 4/5/06, נתון המעורר ספק לגבי אמינות התלונה או הקשר שלה לפגיעה מרעש. 

2. האם קיים קשר סיבתי בין מחלתו באוזניו וחשיפתו לרעש מזיק בעבודתו כאיש אחזקה?

          כן, חלקית. התובע נחשף במהלך 24 שנות עבודתו לרעש חזק ומזיק, וכעת יש לו ליקוי שמיעה בתדרים הגבוהים עם עדות (בבדיקת הדים קוכליאריים) לפגיעה בתאי השיער באוזן הפנימית ותחושת טנטון תמידי, כצפוי בנזק מושרה-רעש. עם זאת, יש להדגיש כי במועד ביצוע הבדיקות היה התובע בן 58-57 שנים והליקוי הקיים בתדרים הגבוהים יכול לנבוע מהגיל. כאמור לעיל – אמיתות תלונת הטנטון אינה מחוזקת ע"י מדדי אפיון טנטון בבדיקה מ-4/5/06.

3.  האם בדיקות השמיעה מלמדות על ירידה בכושר השמיעה של 20 ד"ב, באלו תדירויות בכל אחת מהאוזניים וממתי?

          לפי בדיקת השמיעה מ-21/7/05 קיים ליקוי שמיעה של 20 ד"ב או יותר בכל התדרים דו צדדית. בדיקת השמיעה מ-4/5/06 מראה מימין סף להולכת עצם (הרלוונטי לעניין פגיעה מרעש) של 15 ד"ב בתדרים 250 עד 2000 הרץ (כולל), עם ירידה ל-20 ד"ב ויותר ב-3 קילוהרץ ומעלה. משמאל מראה הבדיקה מ-4/5/06 סף של 15 ד"ב עד 4 קילוהרץ (כולל) עם ירידה ל-30 ול-40 ד"ב ב-6 ו-8 קילוהרץ (בהתאמה). מכיוון שליקוי שמיעה תחושתי-עצבי אינו נוטה להשתפר, יש להאמין לערכי הסף בבדיקה האחרונה. במיוחד לאור העובדה שערכים אלו מגובים ע"י בדיקת הדים קוכליאריים מאותו מועד, המראים (ב-DPOAE) תגובות תקינות עד 3 קילוהרץ (כולל) מימין ועד 4 קילוהרץ (כולל) משמאל. הירידה בכושר השמיעה בתדרים הגבוהים מתועדת כבר בבדיקת השמיעה מ-21/7/05."

          הכרעה

8. על פי הפסיקה, קביעת קיומו של קשר סיבתי בין הפגימה  לבין הפגיעה  הנטענת בעבודה או שלילת קיומו  של קשר כאמור,  הינה קביעה משפטית המושתתת  על חומר הראיות.  אלא שבקביעה זו, בית הדין מייחד  משקל מיוחד לחוות דעת שמוגש על ידי  מומחה הפועל מטעמו ולא מטעם   אחד הצדדים.

ראה:      דב"ע תשן/48-0  המוסד נ' עמירם  פיאלקוב, פד"ע כב',  321.

דב"ע לו/8-0  סימון דוידוביץ – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ז', 374.

9. בית הדין יסמוך  את ידו על חוות דעת  המומחה ומסקנותיו ולא יסטה מהן,  אלא אם קיימת  הצדקה עובדתית או משפטית יוצאת דופן  לעשות כן.

ראה:    דב"ע נו/244-0  המוסד נ' יצחק  פרבר, (לא פורסם).

בית הדין  נוהג לייחס משקל רב  לחוות הדעת של  מומחה  מטעם בית הדין וזאת  מן הטעם שהאובייקטיביות של המומחה  מטעם בית הדין  גדולה יותר ומובטחת  במידה מירבית  מעצם העובדה, שאין הוא מעיד  לבקשת צד ואין הוא מקבל  שכרו מידי  בעלי הדין.

ראה:     דב"ע  411/97  דחבור בוטרוס נ' המוסד, ניתן ביום  2.11.99.

10. לדידו של בית הדין, המומחה הוא האורים והתומים המאיר את עיניו בשטח הרפואי. ככל שעל פניה אין בחוות דעת המומחה פגמים גלויים לעין, ואין היא בלתי סבירה על פניה, אין בסיס לפסילתה.

במקרה הנוכחי, לא  ניתן לומר שחוות דעת המומחה אינה מפורטת ומנומקת, או  שאין בה מענה לשאלות שהופנו אליו, גם אין בה פגמים נגלים לעין, ואין היא בלתי סבירה על פניה.

11. לאחר שהמומחה עיין בעובדות המקרה ובמסמכים שהועברו לידיו קבע, כי התובע סובל מליקוי שמיעה דו צדדי בתדרים הגבוהים, יותר מימין והוא מתלונן על טנטון, אשר אינה מגובה במדדי אפיון הטנטון במעמד הבדיקה בבי"ח "שניידר" ביום 4.5.06. דבר, המטיל ספק לגבי אמינות התלונה.

            עוד קבע המומחה, כי קיים קשר סיבתי חלקי בין מחלתו באוזניו וחשיפתו לרעש מזיק בעבודתו כאיש אחזקה. שכן, התובע נחשף במהלך 24 שנות עבודתו לרעש מזיק וחזק ועתה יש לו ליקוי שמיעה בתדרים הגבוהים, עם עדות לפגיעה בתאי השיער באוזן הפנימית ותחושת טנטון תמידי. יחד עם זאת, מדגיש המומחה כי התובע במועד ביצוע הבדיקות היה בן 58-57, והליקוי הקיים בתדרים הגבוהים יכול ונבע מהגיל.

12. די בקביעה כי חלק מהנזק נגרם כתוצאה מחשיפה לרעש מזיק, בכדי לקבוע כי פגיעתו של התובע נגרמה כתוצאה מתנאי עבודתו. דרגת הנכות המתאימה לחשיפה לרעש מזיק תיקבע על ידי הוועדה הרפואית שתדון בעניינו של התובע. ככל שהועדה תמצא כי יש לזקוף חלק מן מהירידה בשמיעה למצב קודם, תערוך חשבון עובר ושב, ותקבע את דרגת הנכות בניכוי מצב קודם. הועדה תדון גם בתלונות התובע לגבי טנטון.
13. אין בידינו לקבל את טענת הנתבע כי משלא נקבעה ירידה בשיעור של 20 דציבל בשמיעתו של התובע בתדירויות הדיבור,  יש לדחות את תביעתו. כבר שנינו כי דעתנו היא כי די בירידה של 20 דציבל בתדירויות הגבוהות בכדי להכיר בפגיעה כפגיעה בעבודה, וזאת בהסתמך על לשון החוק.
14. אשר על כן, התביעה מתקבלת.
15. הנתבע ישלם לתובע הוצאות משפט בסך 1,000 ש"ח, אשר ישאו הפרשי ריבית והצמדה מהיום ועד לתשלום בפועל.

אילן סופר

ניתן היום 29 במאי, 2008 (כ"ד באייר תשס"ח) בהעדר הצדדים. 

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בית המשפט אישר בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש משרדנו נגד נירלט, וכן את הסדר הפשרה אליו הגיעו הצדדים.

עניינה של בקשת האישור בטענת המבקשת בדבר הטעיית המשיבות (נירלט) את לקוחותיהן ביחס למשקל או נפח תכולת מוצרים, אותם הן מספקות להם. על פי טענת המבקשת, המשיבות מספקות ללקוחותיהן, באופן שיטתי, תכולה קטנה מזו המוצהרת על גבי אריזות המוצרים.

בין היתר הוסכם בין הצדדים, לצרכי פשרה, כי "הפיצוי לציבור" יוערך בסכום המגלם מקדם פשרה בשיעור 40% משוויו הכלכלי של סך כל החוסר המוסכם לצורכי פשרה לפי מחירי המכירה של המוצרים לציבור (מחירי נירלט בתוספת מרווח מוערך של בתי המסחר ומע"מ) (להלן: "מחיר לציבור"). בהתחשב באמור הפיצוי לציבור עומד על סך של 2,512,000 ₪ לפי המחיר לציבור.

התיק נוהל ע"י עורכי הדין גלעד מרקמן ודוד שוורצבאום.

פסק דין

(אישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית)

1. לפני בקשה לאישור הסדר פשרה במסגרת התובענה הייצוגית שבכותרת (להלן בהתאמה: "הבקשה" ו- "הסדר הפשרה"). על יסוד הנימוקים שאפרט להלן מצאתי לנכון לאשר את הבקשה, ולתת להסדר הפשרה תוקף של פסק דין.

תמצית טענות הצדדים

2. עניינה של בקשת האישור בטענת המבקשת בדבר הטעיית המשיבות (להלן גם: "נירלט") את לקוחותיהן ביחס  למשקל או נפח תכולת מוצרים, אותם הן מספקות להם.  על פי טענת המבקשת, המשיבות מספקות ללקוחותיהן, באופן שיטתי, תכולה קטנה מזו המוצהרת על גבי אריזות המוצרים.

לבקשת האישור צורפה חוות דעת מומחה מטעם המבקשת, ממנה עולה כי ארבעה ממוצרי נירלט שנבדקו במדגם של כ-60 מכלים בסך הכל שבדק המומחה, כללו בממוצע משקל ונפח נמוכים מהנתונים המוצהרים על גבי אריזותיהם.

על יסוד זה טענה המבקשת כי המשיבות הפרו חובה חקוקה, הטעו את לקוחותיהן, ופעלו בניגוד להוראות חוק הגנת הצרכן, התשמ"א–1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן").

עוד טענה המבקשת כי הנזק שנגרם לחברי הקבוצה הינו כל סכום ששולם על ידי הלקוחות עבור מוצר שלא סופק להם בפועל, היינו: הפער בין המשקל או הנפח של המוצר שהובטחו כחלק מתכולת האריזה, לבין תכולת המוצר בפועל. המבקשת העריכה את הנזק שנגרם לה בסכום הנאמד בכ-1,204 ₪.

באשר לנזק שנגרם לחברי הקבוצה, לא ננקב בבקשה סכום. המבקשת טענה, כי בשלב זה אין באפשרותה להעריכו בצורה מדויקת, אך מדובר ב "מיליוני ש"ח בשנה".

לבסוף, טענה המבקשת כי בקשת האישור מקיימת את כלל התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") ולפיכך ראוי לאשרה ולנהל את התובענה כייצוגית.

3. המשיבות הגישה תשובה לבקשת האישור. בתשובה, הכחישו המשיבות את הטענה לפיה נירלט נוהגת לספק ללקוחותיה באופן "שיטתי" מוצרים שתכולתם קטנה מזו המוצהרת על גבי אריזותיהם, וטענו כי במקרים רבים מוצרי נירלט אף מכילים כמות חומר גדולה מזו המוצהרת על גבי אריזותיהם.

ביחס למוצרים הספציפיים שנבדקו בטרם הגשת בקשת האישור טענו המשיבות, כי ההצהרה בדבר תכולתם תואמת את התקנים הרלוונטיים ביחס לכמות החומר באריזה, המבטאים אף את הנוהג בעסקאות מסוג זה, וכי במקרים רבים תכולתם אף עולה על הכמות המוצהרת על האריזה כאמור.

לתשובת המשיבות צורפה חוות דעת מומחה מטעמן, ממנה עולה כי חוות דעת המומחה מטעם המבקשת שגויה, וכן כי תכולת מוצרי נירלט שנבדקו על ידי המבקשת עומדת בהוראות התקנים המקצועיים הרלוונטיים.

לטענת המשיבות כל העילות מכוח הגנת הצרכן, אינן יכולות לעמוד למבקשת, שכן עסקינן ב"קבוצה" שמרבית חבריה רכשו את המוצרים נשוא בקשת האישור, שלא לצורך אישי, אלא לצורך עסקי – מקצועי ועל כן אינם בגדר "צרכן", כמשמעות מונח זה, בחוק הגנת הצרכן.

לאור כל האמור, טענו המשיבות כי אין בסיס לתובענה ולבקשת האישור, כי המבקשת אינה עומדת במלוא תנאי הסף המצטברים בחוק תובענות ייצוגיות וכי יש לדחותן.

4. בתגובה טענה המבקשת כי התקן עליו הסתמכה נירלט בתשובתה אינו מחייב וכי לא ניתן להסתמך עליו ולעשות בו שימוש בענייננו, ובכל מקרה לטענת המבקשת, נירלט חורגת גם מהתקן הזה.
5. הצדדים נעזרו במגשר כבוד השופט (בדימוס) יצחק ענבר, ובעקבות הליך הגישור הוגשה בקשתם לאישור הסדר הפשרה.

עיקרי הסדר הפשרה

6. להלן יובאו עיקרי הסדר הפשרה. לצורך הסכם הפשרה הסכימו הצדדים על ההגדרות הבאות:

"המוצרים נשוא התביעה" – כוללים שתי קטגוריות מוצרים:

"מוצרים לא מגוונים" – נירלט רוק בונד, נירלט נירוקריל לבן, נירלט שליכט צבעוני לבן.

"מוצרים מגוונים" – שליכט צבעוני מגוון, צבעי נירוקריל מגוונים.

"קבוצת התובעים" או "הקבוצה הרלוונטית" – כל אדם שרכש ב-7 השנים שקדמו ליום הגשת בקשת האישור מוצר מן המוצרים נשוא התביעה, למעט מי שרכש מוצר כאמור ומכר את המוצר (להבדיל מתכולתו) לאחר.

"המועד הקובע" – המועד בו יהפוך פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה לסופי וחלוט.

"עילות התביעה והבקשה" – כל הנושאים, הטענות, העילות והעניינים עליהם נסבו התובענה ובקשת האישור, או העולים מהן, לרבות כל עניין ו/או עילת תביעה ו/או טענה ו/או עובדה, הכל בקשר עם המוצרים נשוא התביעה והחסרים הנטענים במוצרים אלה (בגין כל אלה יהיה ויתור וסילוק).

"ויתור וסילוק" – ויתור סופי, מלא ומוחלט של כל אחד מחברי הקבוצה בתובענה ו/או בבקשת האישור (לרבות המבקשת עצמה) כלפי נירלט וכל מי מטעמה, על כל תביעה ו/או טענה ו/או דרישה ו/או זכות מכל מין ו/או סוג שהוא, הנוגעים ו/או הקשורים במישרין לענייני ולעילות התובענה או בקשת האישור, או העולים מהן, בין אם מותלים ובין אם לאו, וביחס לכל הליך משפטי ו/או מעין משפטי (ובכלל זה הליך בוררות) ו/או תביעה הנובעים מן המעשים ו/או המחדלים הנטענים בתובענה ו/או בבקשת האישור.

הסכמות ביחס לפיצוי לציבור

7. הסדר הפשרה יחול על כלל המוצרים נשוא התביעה. ההסדר יחול על כל תקופת ההתיישנות לפי הדין הישראלי – 7 שנים לפני יום הגשת בקשת האישור (3.8.2016).
8. הוסכם בין הצדדים כי, לצרכי פשרה, יחושב שיעור החוסר בכל אחד מן המוצרים נשוא התביעה בהתאם לחוות דעת המומחים שהוגשו על ידי הצדדים, בנוגע לכל אחד מהמוצרים הלא מגוונים, כדלקמן (להלן: "החסר המוסכם לצורכי פשרה"):

17.1      נירלט רוק בונד – 1.01% (עפ"י חוות דעת המבקשת, בחישוב לאחר הוספת שתי סטיות התקן);

17.2      נירלט נירוקריל לבן בנפח 5 ל' – 0.77% (עפ"י חוות דעת המשיבות);

17.3      נירלט נירוקריל לבן בנפח 18 ל' – 1.72% (עפ"י חוות דעת המשיבות);

17.4      נירלט שליכט צבעוני לבן – 1.39% (עפ"י חוות דעת המבקשת, בחישוב לאחר הוספת שתי סטיות התקן).

17.5      באשר למוצרים המגוונים, הוסכם בין הצדדים כי בשל טענותיה של נירלט, בין היתר, בהתבסס על כך שממילא המוצרים נמכרים ללקוחות רק לאחר שעברו תהליך של גיוון בו מוסיפים לאריזות הבסיס פיגמנטים בהתאם לבקשת הלקוח, המעלים את תכולת האריזות הסופית, בטרם רכישת המוצר המגוון – יינתן סעד רק ביחס לעתיד, כפי שיפורט להלן.

9. הוסכם בין הצדדים, לצרכי פשרה, כי "הפיצוי לציבור" יוערך בסכום המגלם מקדם פשרה בשיעור 40% משוויו הכלכלי של סך כל החוסר המוסכם לצורכי פשרה (מכפלת שיעורי החוסר המוסכם לצורכי פשרה בסך מכירות המוצרים בין השנים 2010-2016, בהתאמה), לפי מחירי המכירה של המוצרים לציבור (מחירי נירלט בתוספת מרווח מוערך של בתי המסחר ומע"מ) (להלן: "מחיר לציבור"). בהתחשב באמור לעיל, הפיצוי לציבור עומד על סך של 2,512,000 ₪ לפי המחיר לציבור.

נתוני מחזור מכירות המוצרים במחירי נירלט, המהווים סודות מסחריים של נירלט, הוצגו לב"כ המבקשת כשהם מאומתים בתצהיר ולאחר שנסקרו על-ידי רוה"ח המבקר של המשיבות. נתונים אלו ישמרו בנאמנות אצל ב"כ המשיבות לאחר שנחתמו בר"ת על-ידי ב"כ המבקשת, והם יועמדו לעיון בית המשפט ו/או מי מטעמו במידת הצורך.

נירלט מבהירה, שהסכמתה לתשלום הפיצוי לציבור ניתנת משיקולי עלות-תועלת בלבד, בכדי לחסוך את העלויות הכרוכות בניהול ההליך המשפטי, וכי הסכמת נירלט לשלם את סכום הפיצוי לציבור אינה גורעת מעמדתה, לפיה לא נפל פגם בהתנהלותה.

10. על פי הנטען בהסדר הפשרה ניתן לסווג את חברי הקבוצה לשתי קבוצות משנה עיקריות, בעלות מאפיינים שונים – לקוחות עסקיים ולקוחות פרטיים. רכישות מוצרי נירלט נעשות, ברובן המכריע, על ידי לקוחות עסקיים כגון: קבלנים וקבלני שיפוצים, צבעים, חברות בניה וכיוצ"ב. רק בחלק קטן מהמקרים הרכישות הן על ידי לקוחות פרטיים.

הלקוחות העסקיים הם לקוחות חוזרים, אשר ככלל ניתן לתת להם פיצוי בעין, על דרך של תוספת חומר. כך, לקוח עסקי שלפי הנטען קיבל בעבר פחות חומר משהובטח, יקבל כעת תוספת חומר – כלומר, פיצוי "באותו מטבע".

לעומת זאת, ביחס ללקוחות הפרטיים, לא ניתן להעריך את שיעור הלקוחות החוזרים בתקופה נתונה, ולכן קיים קושי לתת להם השבה בדרך זו. כמו כן, קיים קושי לאתר את הלקוחות הפרטיים שכן רובם ככולם אינם רוכשים את המוצרים ישירות מנירלט אלא באמצעות בתי עסק המתמחים במכירת מוצרי בניה וצבע.

על רקע האמור, ובהתבסס על הצעות המגשר כבוד השופט (בדימוס) יצחק ענבר, ועל-מנת להבטיח כי הפיצוי הראוי יינתן לכלל הציבור הרלוונטי, בתקופה קצרה ככל הניתן, הוסכם בין הצדדים על מנגנון פיצוי כולל לציבור, המורכב מ-3 אפיקי פיצוי, כמפורט להלן:

פיצוי כספי באמצעות הקרן לניהול וחלוקת כספים

11. מתוך סך הפיצוי לציבור, 250,000 ₪ יועברו לקרן לניהול וחלוקת כספים שהוקמה לפי סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות (להלן: "הקרן"), תוך ייעוד הכספים לתחום הקרוב לנושא התובענה הייצוגית שהוגשה.
12. הכספים הנ"ל יועברו לקרן בשני תשלומים שווים בסך 125,000 ₪ כ"א: הראשון, בתוך 30 יום מהמועד הקובע; והשני, בתוך 180 יום מהמועד הקובע.

פיצוי באמצעות מוצרי נירלט

13. מתוך סך הפיצוי לציבור, מוצרים בשווי 950,000 ₪ במחיר לציבור יועברו על ידי נירלט באופן ישיר לגופים נזקקים ו/או ציבוריים. הצדדים טוענים כי מכיוון שמדובר בהעברה פיזית של מוצרים אין מקום להחיל עליה את סעיפים 20(א)(3) ו- 20(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, ולפיכך, אין מקום לביצוע ההעברה באמצעות הקרן ומפנים ל: ת"צ (חי') 10425-03-16 משה דהאן נ' אדיר ר.י. סחר בע"מ, פס' מ"ב ו-מ"ה (5.2.2017).
14. מאחר שמדובר בהיקף גדול של מוצרים, אשר העברתם תיארך זמן רב, לא ניתן להגדיר מראש את זהות הגופים אליהם יועברו המוצרים וזו תיקבע בראש ובראשונה על פי צרכים ובקשות שיועברו לנירלט. על מנת לשמור על העקרונות המהותיים שנקבעו בפסיקה בעניין זה, סוכם בין הצדדים כי:

23.1       העברות המוצרים לא תיזקפנה לזכות נירלט כתרומה פילנטרופית, והן יוצגו כפיצוי לטובת הציבור, הניתן במסגרת הסדר פשרה בתובענה ייצוגית.

23.2       העברות המוצרים אינן כלולות ולא ייכללו בעתיד בהתחייבויותיה או בתכניותיה הפילנטרופיות של נירלט, והן תהיינה בנוסף ומעבר להן.

23.3       המוצרים יועברו לגופים ולמטרות הנמנים על אחת או יותר מן הקבוצות הבאות: בתי חולים, עמותות צדקה, מוסדות ציבור, עמותות המטפלות בילדים בסיכון, סיוע לנזקקים, צה"ל וכוחות הביטחון, מוסדות חינוך לילדים בעלי צרכים מיוחדים, מרכזים קהילתיים וכדומה. לא תבוצע העברה של מוצרים לגוף אשר יש לצדדים קשר עימו, זולת אם בנסיבות המקרה, הקשר אינו מצדיק את פסילת הגוף.

23.4       אחת לחודש תעביר נירלט לב"כ המבקשת רשימה ובה פירוט העברות המוצרים שבוצעו בחודש שחלף. עם זאת, כל העברת מוצרים בשווי העולה על 20,000 ₪ (כולל במצטבר על-ידי מספר העברות לאותו גוף) תועבר לאישור מראש של ב"כ המבקשת טרם ביצועה, ואלו לא ימנעו מאישורה מסיבות שאינן סבירות. לשם פיזור הפיצוי, לא יועברו לאותו גוף מוצרים בשווי העולה על 10% מסך הפיצוי הניתן באמצעות מוצרי נירלט.

23.5       העברת המוצרים תסתיים בתוך תקופה של 24 חודשים מהמועד הקובע. תקופה זו נקבעה כדי להבטיח פרק זמן המאפשר איתור גופים ראויים אליהם יועברו המוצרים, וניצול יעיל של אפיק פיצוי זה (אשר כולל היקף גדול של חומר). יודגש, כי נירלט תעשה כל מאמץ לסיים את העברת המוצרים בתוך פרק זמן של 18 חודשים, אך למען הזהירות מתבקש פרק זמן מעט ארוך יותר כאמור.

פיצוי בתוספת חומר

15. יתרת הפיצוי בסך של 1,312,000 ₪ במחיר לציבור, תינתן "באותו מטבע" של הנזק, לכאורה, שנגרם לקבוצה – דהיינו, על ידי הוספת חומר לאריזות הקיימות, או באריזות שיצורפו להן, כמפורט להלן:

24.1       פיצוי בתוספת חומרים בשווי של 1,062,000 ₪ לפחות יינתן על ידי הוספת חומרים לאריזות הקיימות של המוצרים הלא מגוונים (והגדלת תכולתן מעבר למוצהר על גביהן), מבלי שתיגבה תוספת מחיר בגין הגדלת כמות, ומבלי שיצוין על גבי האריזות כי הן מכילות את תוספת הכמות. אי-ציון דבר התוספת על גבי האריזה נועד כדי למנוע מגורמי ביניים לשווק את המוצר במחיר גבוה יותר מאשר האריזות הרגילות, ועל ידי כך להבטיח כי תוספת החומר באריזות תגיע ללקוח הסופי ללא תמורה.

24.2       יתרת הפיצוי, דהיינו חומרים בשווי 250,000 ₪ לכל היותר, תינתן באריזות שיצורפו למוצרים הלא מגוונים, כאריזות נפרדות. אריזת התוספת תסומן כך שיובהר שאינה מיועדת למכירה באופן עצמאי.

24.3       אם כתוצאה מאילוצים תפעוליים או אחרים תאלץ נירלט לשנות את תמהיל הפיצוי המפורט לעיל, היא תהיה זכאית לעשות כן, ובלבד שקודם לכן תישלח הודעה מידית המפרטת את העדכון בשיטת הפיצוי לב"כ המבקשת, ואלו יתנו את הסכמתם לשינוי. בכל מקרה, נירלט תשמור תיעוד מלא וממצה של אופן מתן הפיצוי לציבור, כולל שינוי התמהיל כמצוין בסעיף זה, ככל שייעשה.

24.4       על אף האמור, סטייה של עד 10% בתמהיל הפיצוי המפורט לעיל תותר לשיקול דעתה הבלעדי של נירלט, ולא תדרוש כל פעולה מצידה.

24.5       נירלט מתחייבת כי הפיצוי יינתן במוצרים הלא מגוונים ובדגש על כך שתקופת העברת הפיצוי מנירלט לגורמי ההפצה לא תיארך מעל ל-12 חודשים, ותחל לכל המאוחר, בתוך 60 ימים מהמועד הקובע.

16. הצדדים מבהירים כי דרך פיצוי זו נבחרה, בין היתר – לאחר שהוסכם בין הצדדים כי קיים קושי באיתור פרטני של חברי קבוצת התובעים, ובכלל זאת באיתור חברי הקבוצה שרכשה את המוצרים נשוא התביעה שלא מנירלט, ובאיתור חברי הקבוצה אשר היו פועלים אחרת לו היה עומד בפניהם המידע המלא בעניין תכולת המוצרים נשוא התביעה; ולאור סכום הפיצוי הנמוך לכל לקוח. מנגנון זה נועד להעניק את הפיצוי הראוי לכל הלקוחות, על מאפייניהם השונים.

מנגנון הפיקוח

17. לשם פיקוח על ביצוע הסדר הפשרה, המשיבה תעביר לב"כ המבקשת, דיווח חצי-שנתי בכתב, המאושר בתצהיר על ידי סמנכ"ל הכספים של נירלט לגבי:

26.1       הסכומים שהועברו לקרן;

26.2       המוצרים שהועברו לגופים נזקקים, ושווים במחיר לציבור, עם פירוט שמות הגופים והיקף ההעברה לכל גוף. דיווח חצי-שנתי זה יועבר בנוסף לדיווחים שיועברו כמפורט לעיל;

26.3       כמויות החומרים שהתווספו לאריזות, ושווים הכולל במחיר לציבור, מבלי שנגבתה תוספת מחיר בגין הגדלת הכמות (המידע שבסעיף זה הינו מידע מסחרי מסווג שיועבר כנגד חתימה על כתב סודיות מטעם ב"כ המבקשת);

26.4       סוג ומספר מארזי התוספת שהוענקו לציבור ללא תשלום נוסף ושווים הכולל במחיר לציבור (המידע שבסעיף זה הינו מידע מסחרי מסווג שיועבר כנגד חתימה על כתב סודיות מטעם ב"כ המבקשת).

18. עם השלמת סכום הפיצוי לציבור כקבוע לעיל, יסקור רוה"ח המבקר של המשיבות את חישוב שווי הפיצוי לציבור על פי הסכם זה. לאחר מכן, נירלט תעביר את סקירת רוה"ח באופן מידי לב"כ המבקשת, אשר יפקח על יישום ההסדר.
19. מובהר כי לעניין הסכם זה שיטת חישוב שווי הפיצוי לציבור תהיה במחירי נירלט בתוספת המרווח המוערך של בתי המסחר ומע"מ.

ההסכמה ביחס לעתיד

20. ביחס למוצרים הלא מגוונים, נירלט מבהירה כי המכונות בפס הייצור מכוילות למלא באריזות את הכמות הממוצעת המוצהרת על גבי המוצרים הנ"ל. בנוסף, נירלט מתחייבת בתום 3 חודשים מהמועד הקובע וללא הגבלת זמן, להוסיף על גבי אריזותיהם של מוצרים שייוצרו מאותו מועד הערה בנוסח הבא: "מוצר זה עשוי להכיל 2%± מהתכולה המוצהרת על גבי אריזתו".
21. ביחס למוצרים המגוונים, נירלט מתחייבת בתום 3 חודשים מהמועד הקובע וללא הגבלת זמן, להוסיף על גבי אריזותיהם של מוצרים שייוצרו מאותו מועד הערה בנוסח הבא: "מוצר זה כשהוא מגוון עשוי להכיל 2%± מהתכולה המוצהרת על גבי אריזתו". מוסכם על הצדדים כי אין מניעה שבמקרים מסוימים תעלה התכולה על כמות זו.

22. לגבי המוצרים המגוונים נטען כי המכונות בפס הייצור מכוילות למלא באריזות כמות, אשר בתוספת הגיוון המינימלית, לא תפחת מהכמות המוצהרת על גבי אריזות המוצרים בשילוב ההערה כאמור לעיל. על אף האמור, מאחר שבמוצרים מגוונים מסוג "בסיס C" קיים טווח רחב של תוספת פיגמנט, כך שעלולה להיווצר במקרי קיצון חריגה מהכמות המוצהרת, ולא ניתן לפתור עניין זה אלא על ידי החלפת אריזות המוצרים, ומאחר שהחלפת האריזות הינה תהליך מורכב בעל השפעות רוחביות על כל שרשרת האספקה, נירלט מתחייבת כי בתוך 6 חודשים מהמועד הקבוע, יארזו מוצרי "בסיס C" שייוצרו מאותו מועד באריזות גדולות יותר, ותוסדר החריגה שבמקרי הקיצון.
23. מעשה בית דין: מבוקש להורות כי עם אישור הסדר הפשרה יתגבש אוטומטית ויתור וסילוק ביחס לענייני התביעה הייצוגית ולכל עילות התביעה והבקשה, וייווצר מעשה בית דין ביחס לכל קבוצת התובעים למעט אלו אשר נתנו הודעות בדבר יציאה מן הקבוצה [בהתאם להוראת סעיף 18(ו') לחוק תובענות ייצוגיות], ויציאתם מן הקבוצה אושרה על ידי בית המשפט.

עוד התבקש כי הוויתור והסילוק הנ"ל יחולו גם על התקופה שבין יום הגשת התובענה (3.8.16) לבין מועד יישום ההסכמות ביחס לתקופת העתיד, וזאת מן הטעם שמיד לאחר הגשת התובענה החלה נירלט בתהליך שכלל בדיקות עצמאיות פנימיות וחיצוניות, הסקת מסקנות, כיול מחדש של כלל המכשירים, הטמעת נהלים, ויישום החלטות לטובת ציבור לקוחותיה, וזאת מבלי להודות באחריות כלשהי ו/או בטענה כנגד נירלט, בכל הקשור לעילות התביעה ובקשת האישור ו/או למעשים, לעילות ולמחדלים הנטענים במסגרתן. הצדדים סבורים כי בעובדה שמדובר בפרק זמן קצר יחסית, ובנסיבות בהן בפרק זמן זה נירלט הניעה תהליכים מיוזמתה בראייה של טובת הציבור, יש להצדיק בקשה זו.

24. גמול, שכ"ט והוצאות שמבוקש לאשר על פי הסדר הפשרה: גמול מומלץ בסך 110,000 ₪ בתוספת מע"מ. שכר טרחה מומלץ בסך של 465,500 ₪ בתוספת מע"מ. בנוסף, נירלט תשפה את המבקשת בעלות חוות הדעת שהוגשו על ידה בסך 24,500 ₪. הסכומים שישולמו למבקשת ולבא כוחה ישולמו בנוסף לסכום הפיצוי.

הצדדים מבהירים, כי במסגרת ההמלצה לעניין גמול ושכר טרחה נלקחו בחשבון, בין היתר, השיקולים הבאים: היקף הפיצוי הכולל שיינתן לציבור, כמפורט לעיל; העובדה כי בנוסף לסכום הפיצוי בוצע גם שינוי בכל הנוגע לעתיד, המהווה תועלת נוספת לציבור; העובדה כי הגמול ושכר הטרחה אינם גורעים מסכום הפיצוי; התועלת שהביאה התביעה; מורכבות ההליך, הטרחה וההשקעה שטרחו המבקשת ובא כוחה והסיכון שנטלו על עצמם בניהול התביעה עבור חברי הקבוצה הייצוגית הנטענת.

הסכום שייפסק לתשלום גמול למבקשת ישולם על ידי נירלט בתוך 30 ימי עסקים מהמועד הקובע. מבוקש לאשר כי שכר הטרחה שייפסק לב"כ המבקשת ישולם כדלהלן: 25% מתוך סכום שכר הטרחה ישולם לב"כ המבקשת בתוך 30 ימים מהמועד שבו יהפוך פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה לסופי וחלוט, 25% מתוך הסכום ישולם בתוך 30 יום ממועד השלמת ההסדרה העתידית, 25% מתוך הסכום ישולם בתוך 30 יום ממועד העברת מחצית הפיצוי לציבור, ו-25% הנותרים ישולמו לאחר שתוגש לבית המשפט הודעה בדבר ביצוע הסדר הפשרה על כל חלקיו.

25. פטור ממינוי בודק: הצדדים עותרים למתן הוראה שלא למנות בודק לפי סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות מן הטעמים הבאים: מדובר בעקרונות אשר גובשו נוכח הערותיו של בית המשפט, ובהתבסס על מרכיבי פשרה שהוצעו על ידי המגשר; הצדדים השקיעו מאמצים רבים בבניית מנגנון הפיצוי הכולל, המבוסס על הצעות המגשר; נירלט הציגה בפני ב"כ המבקשת נתוני מכירות מאומתים בתצהיר וסקורים על ידי רוה"ח המבקר של המשיבות, של המוצרים העומדים בבסיס חישוב שווי הפיצוי לציבור; הנתונים האמורים שהוצגו למבקשת יועמדו לעיונו של בית המשפט ככל שיהיה בכך צורך; חישוב סכום הפיצוי אינו מצריך עריכת תחשיב כלכלי, ולפיכך אינו מצריך מינוי בודק לצורך כך.

בהינתן כל אלה טוענים הצדדים כי מינוי בודק יביא להוצאות נוספות, מבלי שצפויה מכך תועלת של ממש, ויעכב את אישור וביצוע הסדר הפשרה.

התנהלות ההליך לאחר פרסום הודעה על הגשת הבקשה לאישור ההסדר

26. לאחר הגשת הבקשה, ובעקבות החלטתי על פרסום הבקשה בעיתונות ומשלוחה לגורמים הרלוונטיים הוגשה התנגדות אחת להסכם הפשרה. המשיבות השיבו להתנגדות וטענו כי יש לדחותה ולאשר את הסדר הפשרה.

מטעם היועץ המשפטי לממשלה הוגשה הודעה בדבר היעדר התנגדות לאישור הסדר הפשרה.

במהלך דיון קדם משפט שהתקיים לדיון בהתנגדות קיבלו המתנגדים את המלצת בית המשפט שלא לעמוד על התנגדותם.

אישור הסדר הפשרה

27. בסעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות נקבע:

"(א) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

…

(ג)(1) החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה או לדחותו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את כל אלה:

(א) הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה;

(ב) עילות התובענה, השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים כפי שפורטו בבקשה לאישור או כפי שהוגדרו בהחלטת בית המשפט לפי סעיף 14, לפי הענין;

(ג) עיקרי הסדר הפשרה.

(2) בהחלטתו לפי פסקה (1) יתייחס בית המשפט, בין השאר, לשיקולים אלה:

(א) הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה;

(ב) התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד), וההכרעה בהן;

(ג) השלב שבו נמצא ההליך;

(ד) חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(5);

(ה) הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה;

(ו) העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר."

28. הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה: "כל אדם שרכש ב-7 השנים שקדמו ליום הגשת בקשת האישור מוצר מן המוצרים נשוא התביעה, למעט מי שרכש מוצר כאמור ומכר את המוצר (להבדיל מתכולתו) לאחר.".

יצוין כי הגדרה זו שונה מהגדרת הקבוצה במסגרת בקשת האישור אשר התייחסה לכלל מוצרי נירלט:

"כל אדם אשר רכש מוצר של המשיבה אשר מחירו נקבע לפי משקלו או נפחו, אשר הכמות או הנפח של המוצר, לפי העניין, היה קטן מהמוצהר על ידה, למעט מי שרכש מוצר כאמור ומכר את המוצר (להבדיל מתכולתו) לאחר" (ס' 2 לבקשת האישור)

בשים לב לכך שהגדרת הקבוצה בהסדר הפשרה נוגעת למוצרים שנזכרו בבקשת האישור (להבדיל מ"כל המוצרים") איני סבורה כי קיימת מניעה לאשר את הגדרת הקבוצה לצורך הסדר הפשרה.

בהתייחס לבקשת הצדדים להחיל את הסדר הפשרה גם על קבוצת רוכשי המוצרים בתקופה שבין יום הגשת התובענה (3.8.16) לבין מועד יישום ההסכמות ביחס לתקופת העתיד – לא ראיתי לנכון להיעתר לבקשה, והרוכשים בתקופה זו לא יכללו בהגדרת הקבוצה.

ככל שנירלט אכן פעלה כנטען על ידה בביצוע בדיקות עצמאיות וכיול מחדש של כלל מכשיריה תוך זמן קצר לאחר הגשת בקשת האישור יש להניח כי מדובר בקבוצה קטנה של ניזוקים לכאורה, אולם מכיוון שלא נטען כי הפיצוי לקבוצה כולל גם תוספת פיצוי בגין התקופה הנ"ל ובאשר הפעולות שבוצעו לכאורה על ידי נירלט בתקופה זו לא זכו לפיקוח כלשהו של ב"כ המבקשת או של בית המשפט או של בודק – הרי שלא ניתן לבחון את התקיימות התנאים הנדרשים בחוק תובענות ייצוגיות לשם תחולת הפשרה גם על "תת-קבוצה" זו ולא ראיתי לנכון לשלול את זכות התביעה מהניזוקים לכאורה בתקופה זו. ראו והשוו: אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 608-614 (2017).

על כן הסדר הפשרה יחול אך ורק על הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה כמפורט לעיל ("הקבוצה הרלוונטית" כהגדרת הצדדים).

29. עילות התובענה כפי שפורטו בבקשת האישור (פרק ד' לבקשת האישור): רשלנות (ס' 35-36 לפקודת הנזיקין); תרמית (ס' 56 לפקודת הנזיקין); הפרת חובה חקוקה – ס' 6, 11 ו- 20(ב) לחוק המכר והטעיה לפי ס' 2 לחוק הגנת הצרכן; הפרת חובת תום הלב בהתאם לסעיף 12 לחוק החוזים; ועשיית עושר ולא במשפט.
30. השאלות המשותפת לחברי הקבוצה כפי שפורטו בבקשת האישור: האם המוצרים של המשיבה כוללים את התכולה המוצהרת ומהם הסעדים הראויים (ס' 64 לבקשת האישור).
31. הסעדים הנתבעים כפי שפורטו בבקשת האישור: לחייב את נירלט לספק לרוכשים של מוצריה את הכמות והנפח המוצהרים; פיצוי לחברי הקבוצה ו/או השבה בגין התשלום שנגבה עבור הכמות או הנפח שלא סופקו בפועל (ס' 4 לבקשת האישור).
32. כאמור לעיל, הצדדים הגיעו להסכם פשרה לאחר שהוגשו תשובה לבקשת האישור ותגובה ולאחר שהתקיימו ישיבת קדם משפט ודיון בהתנגדות.
33. פטור ממינוי בודק: מצאתי כי בנסיבות העניין יש מקום להיעתר לבקשת הצדדים ואין מקום למינוי בודק לפי סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. מטרת מינוי הבודק היא לסייע לבית המשפט לבחון את הסדר הפשרה כדי לשמור על האינטרסים של הקבוצה ולהבטיח שההסדר הוא סביר והוגן מבחינתם וכי סיום ההליך בהסדר הפשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת. מצאתי כי בנסיבות העניין הסדר הפשרה אמנם מבטיח תכליות אלה.
34. לאחר שבחנתי את הסדר הפשרה על יסוד הוראות אלה כמפורט לעיל ולהלן, מצאתי כי הסדר הפשרה משקף פתרון ראוי והוגן לתובענה. להלן נימוקי:

סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין

35. סבורתני כי הסדר הפשרה משקף איזונים ראויים בנסיבות העניין, אשר גובשו על בסיס נתוני המכירות של נירלט כפי שהוצגו לב"כ המבקשת. בנוסף יש בהסדר הפשרה להביא לחסכון בזמנו של בית המשפט והצדדים, כאשר העילות לעבר ולעתיד באות לכדי מיצוי. לא ניתן לאמוד בצורה מדויקת את הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היתה מוכרעת התובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, בין היתר בשים לב לעובדה שבבקשת האישור נטען כי לא ניתן להעריך במדויק את היקף הנזק (נטען שהסכום מגיע למיליוני שקלים בשנה – ס' 55 לבקשת האישור) ולכך שהצדדים לא התייחסו לפער זה במסגרת הסדר הפשרה. אולם, סבורתני כי "מקדם הפשרה" שנבחר על ידי הצדדים בסיוע המגשר הוא ראוי בנסיבות העניין, בין היתר בשים לב לאיזון שנעשה בין חוות-דעת המומחים מטעם שני הצדדים.
36.  סבורתני שהסדר הפשרה מהווה דרך יעילה והוגנת לאיזון בין הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית תוך מתן משקל ראוי ליתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה ולהכרעה במחלוקת. מכלול השיקולים הרלוונטיים מובילים למסקנה כי הסדר הפשרה הוא הוגן וראוי בנסיבות העניין, ולטובת חברי הקבוצה.

גמול למבקשת ושכר טרחת עורך הדין המייצג

37. כאמור הצדדים המליצו על גמול לתובעת המייצגת בסך 110,000 ₪ בתוספת מע"מ ועל שכר טרחה בסך 465,500 ₪ בתוספת מע"מ. סבורתני כי טיעוני הצדדים שפורטו לעיל משקפים נאמנה את השיקולים הרלוונטיים לאישור הגמול ושכר הטרחה המומלצים. בנוסף, כפי שהתבקש, נירלט תשפה את המבקשת בעלות חוות הדעת שהוגשו על ידה בסך 24,500 ₪. הסכומים שישולמו למבקשת ולבא כוחה ישולמו בנוסף לסכום הפיצוי.

מצאתי לנכון גם לאשר את המלצת הצדדים ביחס למועד תשלום הגמול ושכר הטרחה. הגמול למבקשת ישולם על ידי נירלט בתוך 30 ימי עסקים מהמועד הקובע. שכר הטרחה לב"כ המבקשת ישולם כדלהלן: 25% מתוך סכום שכר הטרחה ישולם לב"כ המבקשת בתוך 30 ימים מהמועד שבו יהפוך פסק דין זה המאשר את הסדר הפשרה לסופי וחלוט, 25% מתוך הסכום ישולם בתוך 30 יום ממועד השלמת ההסדרה העתידית, 25% מתוך הסכום ישולם בתוך 30 יום

ממועד העברת מחצית הפיצוי לציבור, ו-25% הנותרים ישולמו לאחר שתוגש לבית המשפט הודעה בדבר ביצוע הסדר הפשרה על כל חלקיו.

סוף דבר

38. אני מאשרת את הסדר הפשרה ונותנת לו תוקף של פסק דין.
39. אני מאשרת גמול למבקשת ושכר טרחה לבא כוחה כקבוע בסעיף 37 לעיל.
40. בנסיבות העניין אני מורה כי תשלום 250,000 ₪ לקרן, ייוחדו על ידי הקרן לעמותות העוסקות בביצוע שיפוצים בהתנדבות בבתי קשישים ונזקקים.
41. אני מורה על פרסום ההודעה השנייה לפי סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות שבה יפורטו הפרטים הקבועים בסעיף 19(ג)(1) ו (2) לחוק וכן הפניה לפנקס תובענות ייצוגיות שם ניתן יהיה לעיין בפסק הדין ובהסכם הפשרה, כאמור בסעיף 25(ד) בחוק. נירלט תישא בעלות הפרסום. נוסח ההודעה, גודלה והעיתונים בהם תפורסם יובאו על ידי הצדדים לאישור בית המשפט עד ליום 6.9.2018.
42. 5129371הצדדים ימציאו עותק מפסק הדין למנהל בתי המשפט לשם רישומו בפנקס תובענות ייצוגיות.

 ניתן היום,  ט' אלול תשע"ח, 20 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתביעות ייצוגיות.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בית הדין האזורי לעבודה הכיר בטענת התובע אותו ייצגנו, וטען, כי תנאי עבודת הכבאים עלול במרוץ השנים להגביר את רמת הסיכון שלהם לחלות בסרטן הערמונית. בית הדין קבע – לאור חוות הדעת בתיק לפיה "ניתן להסיק על קשר סיבתי משפטי בשיעור של 50% ומעלה" – כי סביר יותר כי קיים קשר שכזה מאשר שקשר כאמור אינו קיים.

בשל האמור, הכיר בית הדין בתובע כנפגע תאונת עבודה כמשמעה בחוק הביטוח הלאומי.

התיק נוהל ע"י עורך הדין גלעד מרקמן.

19 דצמבר 2016

לפנינו תביעה של כבאי להכרה במחלת סרטן הערמונית שממנה הוא סובל כתאונת עבודה לפי חוק הביטוח הלאומי[נוסח משולב] תשנ"ה-1995 (להלן – החוק). השאלה המרכזית שבה נדרשים אנו להכריע הינה האם תנאי עבודת הכבאי הביאו למחלתו אם לאו?

העובדות הצריכות לעניין

1.                   ביום 15.2.12 הגיש התובע תביעה להכיר במחלת סרטן ערמונית ממנה הוא סובל כמחלת מקצוע או כתאונת עבודה, לפי הלכת המיקרוטראומה.

2.                   התובע, יליד שנת 1944, עבד במשך למעלה מ-41 שנים ככבאי. במהלך עבודתו נחשף לחומרים הידועים כמסרטנים. בשנת 2007 אובחן כחולה בסרטן הערמונית ונאלץ לעבור ניתוח לכריתת הערמונית והוצאת גרורות מכתף ימין.

3.                   ביום 28.6.11, לאחר שתביעת התובע למל"ל נדחתה, מהטעם שמחלתו נגרמה מסיבות טבעיות ולא כתוצאה מתנאי עבודתו, הגיש התובע בקשה להביא את עניינו לדיון בפני ועדת התביעות המוסמכת כהגדרתה בסעיף 299 לחוק אך הבקשה נדחתה.

4.                   ביום 24.7.12, כ-5 חודשים לאחר הגשת כתב התביעה, לאחר מספר בקשות ארכה הגיש הנתבע כתב הגנה בו הכחיש בכלליות את טענות התובע ועמד על כך שאין קשר סיבתי בין עבודתו לבין המחלה ממנה הוא סובל.

5.                   ביום 10.12.12 התקיים דיון בו נשאל הנתבע מדוע המל"ל קיבל תביעה דומה לזו של התובע בעוד שדחה את תביעת התובע ומדוע עניינו לא הועבר לוועדת התביעות.

הנתבע השיב לשאלה זו בציינו כי ההחלטה באותו עניין התקבלה בטעות ובהודעה שהגיש לאחר מכן הודיע עוד כי הנתבע לא קיבל את הבקשה להעביר את עניינו של התובע לוועדת התביעות מאחר ולא ראה בכך טעם בהינתן העובדה שעניינו של התובע הגיע לפתחו של ביה"ד.

6.                   ביום 27.1.14 התקיים דיון בו הסכימו הצדדים על מינוי מומחה ועל העובדות שיוצגו הפניו.

7.                   ביום 3.4.14 מונה פרופ' רחמים בן יוסף, כמומחה מטעם ביה"ד בתחום האונקולוגיה.

8.                   לפני המומחה הוצגה התשתית העובדתית כדלקמן:

8.1.             התובע, יליד 1944, עבד משנת 1969 ועד לשנת 2002 ככבאי מבצעי וכמפקח מניעת דליקות ומשנת 2002 ועד לשנת 2010 עבד בעיקר כמפקח מניעת דליקות וכל זאת באיגוד ערים לכיבוי אש באזור רחובות.

8.2.             בכל תקופת שירותו ככבאי מבצעי, משנת 1969 ועד לשנת 2002, השתתף על בסיס יומיומי במגוון סוגים של שריפות, הן במסגרת המבצעית והן במסגרת האימונים. בין היתר, השתתף בכיבוי שריפות יער, קוצים, פחים, שדות (בתוך כך לקוטלי מזיקים, דשנים), בתים, מכוניות, מפעלים, צמיגים, שריפות של תוצרי ומוצרי גומי, שריפות של מאיצי בעירה (בנזין, סולר, שמנים), שריפות במפעלים, חומרים מעכבי בעירה ועוד שלל רחב של חומרים העשויים להתלקח.

8.3.             לאור מגוון השריפות בהן השתתף, נחשף לאורך השנים, באופן קבוע וממושך לחומרים רעילים ומזיקים, לרבות חשיפה לעשן, פיח, ממיסים שונים וחומרים מסוגים שונים שהינם תוצרי הבעירה של השריפות כאמור לעיל.

8.4.             לאחר מכן משנת 2002 לערך ועד לפרישתו עבד בעיקר כמפקח מניעת דליקות וכמעט ולא השתתף בפעילות המבצעית ובאימונים. במסגרת תפקידו כמפקח מניעת דליקות ביקר באופן תדיר במפעלים – לדוגמא במפעלים של צבעים, מפעלים של טקסטיל, מפעלים עם חומצות ועוד. פעמים רבות בעת הביקורים היה ריח חריף והתובע נחשף לכך.

8.5.             יצוין שמינואר 1972 התובע לא מעשן כלל, לפני כן משנת 1967 בזמן שירותו הצבאי ולאור מלחמת ששת הימים ועד לשנת 1971 עישן עד קופסא ליום בימי חול בלבד (מכיוון שהתובע אדם דתי לא עישן מערב שבת רעד צאת השבת, כמו כן, לא עישן בחגים ובצומות).

8.6.             להלן השאלות שהופנו למומחה וולהלן תשובותיו כדלקמן:

מהי הפגימה הרפואית המדויקת ממנה סובל התובע ?

המומחה ענה שהתובע סובל ממחלת שאת הערמונית בגיל 63 שהוא גיל בו המחלה מתחילה להיות שכיחה יותר בקרב חתך האוכלוסייה אליו משתייך התובע.

8.7.             האם ניתן לומר שקיים קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של התובע, כפי שהם מתוארים לעיל לבין הפגימה הרפואית.

יובהר כי על מנת לקבוע קיומו של קשר סיבתי די בסבירות של מעל 50% לכך שתנאי העבודה השפיעו על הפגימה הרפואית; קרי – קיימת סבירות גבוהה יותר שתנאי העבודה השפיעו על הפגימה הרפואית מאשר לא השפיעו.

על שאלה זו השיב המומחה כי לאחר סקירה ענפה ומעמיקה של הספרות המקצועית ועל רקע החומרים שהוצגו לפניו " קיימת סבירות גבוהה שתנאי העבודה השפיעו על הפגימה הרפואית".

8.8.             ככל שהתשובה לשאלה הקודמת הינה בחיוב – האם לתנאי העבודה השפעה משמעותית על הפגימה הרפואית.

השפעה משמעותית על-פי הפסיקה הינה בשיעור של 20 אחוז ומעלה.

תשובת המומחה לשלאלה זו הייתה כי "לתנאי העבודה יש השפעה של 20% על הפגימה הרפואית".

8.9.             האם ניתן לומר, כי מצבו הרפואי של התובע נובע מסדרה של פגיעות זעירות, כאשר כל אחת מהפגיעות ניתנת לאיתור בזמן מסוים וכאשר תוצאה של כל פגיעה זעירה, הינה בלתי הפיכה, כך שבצרופן הופיע אצל התובע נזק שהוא התופעה ממנה הוא סובל כיום (מיקרו-טראומה), או שמא מדובר בהליך תחלואתי מתמשך?

תשובת המומחה הייתה כי "מצבו הרפואי נובע מסדרה של פגיעות זעירות מאשר הליך תחלואתי מתמשך".

9.                   ביום 2.9.15 נתן ביה"ד החלטה המורה למומחה לענות לשאלות ההבהרה מטעם הנתבע.

10.               להלן שאלות ההבהרה מטעם הנתבע ולהלן ותשובות המומחה לשאלות אלה כדלקמן:

10.1.          בתשובתה 2 בחוות דעתך, בעמ' 3 למעלה, רשמת: "עד כה לא נמצא בבירור גורם סביבתי תעסוקתי האחראי למחלה זו, בין באוכלוסיה הכללית ובין בקבוצות ייחודיות דוגמת הכבאים". לאחר ציטוט המאמר רשמת: "גם מאמר זה אינו עונה במפורשות לגבי שיעור סרטן הערמונית…" לעומת זאת, בהמשך רשמת: "קיימת סבירות גבוהה שתנאי העבודה השפיעו על הפגימה הרפואית". נא הסבר כיצד מתיישבים שני הציטוטים הראשונים עם המסקנה אליה הגעת?

המומחה הפנה למובאות שעל יסודן הגיע למסקנתו והסתייג מתשובתו בחוות הדעת הראשונה בה כתב שקיימת "סבירות גבוהה" לקשר סיבתי תוך שהוא מנסח את  תשובתו כך: "קיימת שכיחות גבוהה של מחלה זו בקרב הכבאים וניתן לומר שקיים קשר סיבתי".

10.2.                      מהם תנאי העבודה שהשפיעו, לדעתך, על הפגימה? נא הפנה לעובדות הרלבנטיות בהחלטת המינוי, והסבר כיצד השפיעו?

המומחה הפנה לסקירת תנאי העבודה המוכרת בספרות המקצועית העשויים להיות אחראים למחלת הסרטן אך ציין שהמחקרים אינם מיטביים ולשיטתו "איננו יודעים במדויק מה הם תנאי העבודה ומה הם החומרים הרעילים אשר עלולים להוביל לפגימה הרפואית".

המומחה ציין שמחקר אחר העלה סברה שלפיה קיימים מאפיינים שונים ייחודיים לאוכלוסיית הכבאים כגון: משקל יתר, עישון או ביצוע בדיקות סקר לעיתים תכופות. זאת כמאפיינים העשויים לספק הסבר לשיעור השכיחות הגבוה של המחלה בקרב הכבאים.

10.3.          אנא נמק קביעתך בתשובה 3?

המומחה הסתייג מתשובתו הקודמת וכתב ש-"לתנאי העבודה יש השפעה של 20% ומטה על הפגימה הרפואית" הביא את הנתונים לתמיכה במסקנה זו, וסיכם כך:

"בעניין הרפואי שלפנינו, אין להתעלם מכך שקיים קשר 2B בין מקצוע הכבאות להופעת סרטן הערמונית. אולם קשר זה הוא מוגבל וחלש. בנוסף שיעור המחלה בקבוצת גילאי 60-64, קבוצת הגיל של מר לוי, הוא גבוה מלכתחילה. לכן מסקנתי היא שלתנאי העבודה יש השפעה של 20% ומטה על הפגימה הרפואית של מר לוי".

10.4.          אנא פרט קביעתך בתשובה 4. מה היתה הפגיעה הזעירה? מהו מנגנון הפגיעה? וכיצד גרמה הנ"ל למחלה?

המומחה ענה כי "אין אנו יודעים בוודאות מה מנגנון הפעולה להיווצרות מחלה ממארת, הן בקבוצת המחלות התורשתיות והן בקבוצת המחלות האקראיות. ההנחה היא שפגיעה זעירה במרקם המולקולרי/גנטי, מובילה להתמרה, תחילה איפית ובהמשך להתמרה ממארת. הפגיעה במרקם המולקולרי/גנטי יכולה להיות במנגנון האחראי להתרבות/התמיינות התא או במנגנון שתפקידו לתקן נזקים בתא. לכן, הנחה הרווחת היא שההתמרה הממארת היא כתוצאה מסדרה של פגיעות זעירות מאשר בתהליך תחלואתי מתמשך".

11.               ביום 23.4.15 נתן ביה"ד החלטה המורה למומחה לענות לשאלות ההבהרה מטעם הנתבע.

12.               להלן שאלות ההבהרה ותשובות המומחה מיום 15.5.15 כדלקמן:

12.1.          נבקש להפנותך למחקרים הבאים: (מצ"ב המחקרים, מסומנים כנספח 1):

12.1.1.                  הנך מופנה לסיכום מחקר הסוכנות הבינלאומית לחקר הסרטן (IARC) (עמ' 559). האם נכון שבמחקר ה-IARC  בו נסקרו 42 מחקרים שונים נמצאה תוספת סיכון מובהקת ומשמעותית לגבי 3 סוגים של מחלת הסרטן: סרטן אשכים, סרטן ערמונית וסרטן לימפומה שאינה הוד'קין? כמו כן, נכון שבכל  הקשור לסרטן הערמונית נמצא שכבאים בסיכון מוגבר ומובהק סטטיסטי, של 30% לחלות בסרטן ערמונית יחסית לשאר האוכלוסייה?

המומחה השיב לשאלה זו כך: "יש להבחין בין תוצאות מחקר המטה-אנליזה המצוטט ע"י דו"ח IARC לבין מסקנות IARC. הן אינן חופפות". המומחה הוסיף הפניות למקורות הרלבנטיים.

12.1.2.                  הנך מופנה למחקר המטה אנליזה משנת 2006 שבחן 32 מחקרים שונים בקרב כבאים. האם נכון שבמחקר זה נרשם שכבאים נמצאים בסיכון מוגבר, מובהק סטטיסטי (CI-95%) בשיעור 28%, יחסית לכלל האוכלוסייה ורמת הקשר הוגדרה כ-probable?

המומחה השיב לשאלה זו כך: "הגדרת PROBABLE כמדווח במאמר זה, הסתמכה על הגדרת IARC. ההגדרות רשומות בפירוט בחוות דעתי הקודמת. תוצאות מחקר זה היו ידועות למחברי דו"ח IARC. וגם למחברי המאמר המופיע במובאה 4 בחוות דעתי הקודמת (דניאלס וחב', פורסם שנת 2013). למרות זאת מסקנותיהם היו שונות.

12.1.3.                  האם נכון שבמחקר גדול שבוצע בקרב כבאי קליפורניה נמצא שכבאים בסיכון מוגבר, מובהק סטטיסטי (CI-95%) בשיעור 22%, יחסית לכלל האוכלוסייה?

המומחה ציין שנערך מחקר עדכני ורחב יותר וכי בשני המאמרים "לא מצא שכיחות גבוהה לגידולים במערכת ההמטופואיטית (לימפומה)".

12.2.          האם נכון שתוצאת המחקרים כאמור לעיל, מבוססים על רמת המובהקות המקובלת במחקרים רפואיים, קרי מובהקות של 90% ויותר, וזאת בשונה מרמת הסבירות עליה נשאלת ע"י בית הדין?

המומחה לא התייחס לשאלה זו באופן פרטני.

12.3.          בחוות הדעת הפנת למחקר של הקבוצה האמריקאית. האם נכון שמחקר זה אינו מאיין (מבטל) או אינו בעל חשיבות רבה יותר ממצאי ארגון הבריאות העולמי שהתחשבו במחקרים רבים ממקומות שונים מהעולם וממצאי המחקרים האחרים כאמור לעיל?

המומהח השיב לשאלה זו כך: "אינני מסכים… גם במחקר הנוכחי צוטטו תוצאות המטא-אנליזה (2006) ותוצאות שני המחקרים אינם חופפים".

12.4.          בתשובותיך לשאלות ההבהרה, התבססת בין היתר על החלטת וועדת המומחים בנושא הקישון.

הנך מופנה גם לדו"ח ועדת החקירה בעניין הקישון (ועדת שמגר) (מצ"ב דו"ח ועדת שמגר בנושא הקישון, מסומן כנספח 2).

12.4.1.                  האם נכון במקרה הקישון, הבדיקה האפידמיולוגית לא הוכיחה עודף תחלואה מובהק סטטיסטי לגבי מחלת סרטן ערמונית ולא לגבי שום סוג אחר של מחלת הסרטן, זו בשונה מהמובהקות שנמצאה במחקרי המטה אנליזה, כאמור לעיל, שעסקו בכבאים.

12.4.2.                  האם נכון שעל אף שלא נמצא עודף תחלואה, הוחלט להכיר בחלק מהצוללנים כנכי צה"ל משיקולים שונים (משפטיים ורפואיים), בהתקיים מספר תנאים הנוגעים למידת החשיפה, זמן החשיפה, גיל וכיוב'.

12.4.3.                  האם אין בכך בכדי לחזק, במידת מה, את השפעת העבודה במקרה דנן לעומת ההשפעה במקרה הקישון, זאת לאור קיומם של מחקרי מטה אנליזה לרבות מחקר של ארגון הבריאות העולמי שמצאו תוצאות מובהקות?

המומחה התייחס לשאלות אלו בכלליות, הבהיר את ממצאי מחקר וועדת המומחים וסיכם: "אינני רואה תימוכין ממסקנות ועדת שמגר או מוועדת המומחים בכדי לשנות את הערכתי".

12.5.          בחוות הדעת ציינת נתונים לגבי היארעות סרטן הערמונית בהתבסס על מידע מהעולם.

בהתבסס על נתוני הרישום הלאומי של מחלות הסרטן בישראל, האם נכון שבשונה מהנתונים עליהם התבססת לפיהם הגיל הממוצע הינו 68 ושיעור ההיארעות בגיל 60-64 הינו 567, בישראל הגיל הממוצע הינו גיל 70 בקירוב ושיעור היארעות בגיל 60-64 הינו מעט פחות מ-300. כמו כן, נכון שעפ"י רשם הסרטן בישראל, שיעור התחלואה בקרב ילידי אירופה – אמריקה גבוה משיעור ההיארעות בקרב יליד אסיה (התובע הינו יליד תימן). כמו כן, נכון שבהתאם לדו"ח הרשם, שיעור ההיארעות של המחלה בהשוואה למדינת ה-OECD, מלמד כי ישראל נמצאת בשליש התחתון של ההיארעות.

מצ"ב דו"ח משרד הבריאות על נתוני ההיארעות של סרטן ערמונית בישראל, מסומן כנספח 3.

לאור זאת, נכון שנתונים אלו אשר מעידים על ממוצע גיל גבוה יותר והיארעות נמוכה יותר של סרטן הערמונית בישראל, בהתאם לגילו ומוצאו של התובע, אינם תומכים במתן משקל יתר למחקר הקבוצה האמריקאית ודווקא מלמדים כי קבוצת הגיל בו חלה התובע נמוכה מהגיל בו נצפית עיקר התחלואה בישראל?

תשובת המומחה: "דקדוקי עניות… המחלה שכיחה בקבוצת גיל זו ללא הבדל משמעותי בין יהודים ממוצא מזרחי למוצא מערבי. הפרש של שנה ושנתיים לכאן ולכאן אינם משמעותיים והחישובים הסטטיסטיים מבוצעים בחלוקה לקבוצות גיל ולא לגיל מדויק".

12.6.          תשומת ליבך מופנית לפסק הדין בב"ל 2335-09 פנחס דוד נ' המל"ל במסגרתו התקבלה תביעה להכרה בכבאי שלקה בלימפומה שאינה הודג'קין, זאת על יסוד שתי חוות דעת שהתבססו בין היתר על קביעת ה-IARC, עליה התבססת בחוות דעתך הראשונה (מצ"ב פסק הדין וחוות הדעת). האם נכון שרמת הקשר שנמצאה ע"י ארגון ה-IARC בכל הקשור לסרטן ערמונית היתה גבוהה יותר מרמת הקשר שנמצאה לגבי מחלת הלימפומה שאינה הודג'קין?

מצ"ב פסק הדין וחוות הדעת, מסומנים כנספח 4.

לאור זאת, האם בהתבסס על ממצאי הסוכנות הבינלאומית לחקר הסרטן, מחקר המטה אנליזה משנת 2006 והמידע הנוסף כמתואר בשאלות, ניתן לומר כי התובע עשוי היה להיות בסיכון מוגבר של 30% לכל הפחות או לכל היותר לחלות בסרטן ערמונית יחסית לכלל האוכלוסייה, וזאת ע"פ רמת המובהקות כנדרש במחקרים רפואיים ו/או כפ"י הסבירות הנדרשת בהליך דנן, זאת גם במידה ואינך מסכים באופן מלא או חלקי לכך? לחילופין, נכון שלאור המחקרים והמידע המוצג לעיל קביעתך מחוות דעתך הראשונה הינה קביעה סבירה כאשר נהיר שאין מדובר בקביעה ודאית/מוחלטת?

תשובת המומחה היית שלילית: "השאלה מתייחסת לתוצאות מחקר המטה-אנליזה ואני מסכים למספרים הרשומים לעיל… מחקרי מטה-אנליזה אינם סופיים והחלטיים, הם מותנים באיכות המאמרים שקובצו למחקר הספציפי, מספר החולים ועו'. באוקטובר 2013 (חצי שנה לאחר פסק הדין בתיק הנ"ל ושלוש שנים לאחר פרסום פורמלי של דוח IARC) פורסם מאמרם של דניאלס וחב' (המופיע בחוות דעתי הקודמת כמובאה 4) ונושאו היה שיעור מחלות הסרטן בכבאים בארצות הברית. מספר הכבאים שנכנסו למחקר זה היה גבוה לאין שיעור ממספרם בכל מחקרי המטה-אנליזה (29,993 לעומת 1,800) ושיעור חולי סרטן הערמונית בקבוצה זו היה 1.03 ולימפומה 0.99… צדקו חברי ועדת IARC אשר קבעו כי מקצוע הכבאות הוא גורם אפשרי להופעת סרטן (כולל סרטן הערמונית ולימפומה) בדירוג של 2B בלבד ולא בדירוג מחמיר יותר (2A או 1).

עמיתי, פרופ' קוטן וד"ר גפן קבעו שיעור של 20% ומעלה בחולי לימפומה והסתמכו למעשה על מחקר המטה-אנליזה. ניתן היה להבין מחוות דעתם כי מדובר במסקנות דו"ח IARC ולא כך הוא. נראה לי כנכון, במקרה דנן, להסתמך על מסקנות IARC ועל התימוכין במאמרם של דניאל וחב' (אשר פורסם כחצי שנה לאחר פסק הדין הנ"ל).

לכן מסקנתי הנוכחית זהה לזו שנרשמה בחוות דעתי הקודמת".

הכרעה

סיבתיות משפטית וסיבתיות עובדתית

13.       תחילה יאמר כי המקרה שלפנינו, שבו לכאורה ניתנה חוות דעת שאינה חד משמעית מצריך עריכת אבחנה בין סיבתיות משפטית (שעל פיה נדרשים אנו לבחון את חוות הדעת ולהכריע במקרה שלפנינו לבין סיבתיות רפואית, שעליה נסמכות בדרך כלל חות דעת המומחים האמונים על התחום הרפואי. אין זה סוד כי המרת הקשר הסיבתי הרפואי לקשר סיבתי משפטי מעוררת לא אחת קושי והיא דורשת פרשנות של חוות הדעת על רקע אמות המידה המשפטיות שיש להחיל לצורך בחינת הקשר הסיבתי המשפט בכלל ובתחום הביטחון הסוציאלי בפרט. זאת בהתחשב גם בשיקולי מדיניות חיצוניים לחוות הדעת.

14.       בהקשר דומה המתאים גם למקרה זה נכתב כי "מבחינה מושגית ניתן לתאר את המקרה שבפנינו כמשתייך לסוג המקרים בהם נדרש בית הדין להכריע למעשה בשאלת הקשר הסיבתי המשפטי בנסיבות של  'סיבתיות עובדתית מדעית עמומה'". עמימות הנובעת מחסר מחקרי בכל הנוגע לעצם האפשרות של גרימת הפגימה מן הסוג ממנו סובל התובע כתוצאה מן החשיפה לחומרים שונים במסגרת עבודתו ככבאי. משמע – שעה שלא קיים צבר מחקרי מדעי שדי בו כדי לקבע מוסכמה מדעית באשר לזיקה שבין חשיפה לחומרים הללו לבין סוג הפגימה ממנה  סובל התובע (ר' – לעניין המושג "סיבתיות עובדתית עמומה" בהקשר דומה ובהתייחס לדיני הנזיקין דנ"א 4693/05 בית החולים כרמל ואח' נ' עדין מלול ואח' (להלן: "עניין מלול31.3.05).

15.       הן הפסיקה והן הספרות המשפטית הכירו בעובדה כי בנסיבות כגון אלה אין באותה סיבתיות מדעית עובדתית עמומה לחרוץ בהכרח את גורל התביעה ולסתום עליה את הגולל. במיוחד שעה שמדובר בעמימות מדעית – שהינה פועל יוצא של חסר מחקרי – המאפיין את תחום העיסוק  האפדימיולוגי הנוגע להשפעתם של חומרים רעילים על התפתחותן של מחלות שונות.

16.       חסר אותו נהוג לייחס לשורה של גורמים ובכלל אלה: לקשיים מתודולוגיים המאפיינים תחום מדעי זה, אך גם לחוסר עניין במקרה הטוב ולקיומו של אינטרס מובהק במקרה הפחות טוב – בקרב גופים עסקיים וציבוריים, להצניע נתונים אפידמיולוגיים רלבנטיים הנוגעים לאוכלוסיות נרחבות ולהימנעות ממחקר מדעי מקיף בתחומים אלה. סקירה נרחבת המתייחסת לחסר זה ולגורמיו ניתן למצוא, בין היתר, במאמרה של ננסי לי (Lee להלן: "לי"):

Firak Nancy Lee "The Developing Policy Characteristics of Cause-in-Fact:Alternative Forms of Liability, Epidemiological Proof and Trans-Scientific Issues" 63 Temp. L. Rev. 340 (1990)

17.       בדרך זו הלך בית המשפט העליון בתחום הנזיקין, עת ששקל שיקולי מדיניות ושיקולים ערכיים שונים לצורך שרטוטם של קווי המתאר הגמישים של הקשר הסיבתי המשפטי. בין שיקולי המדיניות הללו ניתן למנות כאמור גם את אלה הקשורים בניסיון של דיני הנזיקין להתוות משטר של הוגנות בחלוקת סיכונים, תוך הדגשת שאלת האשמה וכן שיקולים הקשורים בהרתעה יעילה מפני יצירת סיכונים.

18.       על רקע כשלים אלה הוכרה בפסיקה העוסקת בדיני הרשלנות בנזיקין אותה אבחנה מוכרת בין מושג הסיבתיות העובדתית-מדעית לבין מושג הסיבתיות המשפטית, שאינם מצויים תמיד במצב של חפיפה.

19.       כמו כן נפסק כי מידת אי החפיפה שבין מושגים אלה צריך שתסתמך על מדיניות משפטית, שהינה פועל יוצא של שיקולים ערכיים שנועדו להביא לחלוקת סיכונים הוגנת, הרתעה יעילה וכן שיקולים נוספים העומדים בבסיסו של תחום המשפט הספציפי שבמסגרתו נדרשת הכרעה בשאלת הסיבתיות המשפטית (ראה לעניין השוני בין סיבתיות משפטית לסיבתיות עובדתית – ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' יצחק קרישוב (2.6.04) (להלן: "עניין קרישוב").

20.       נראה כי מגמה זו של חידוד האבחנה שבין הסיבתיות המדעית-עובדתית לבין זו המשפטית, הנסמכת כאמור על שיקולים ערכיים ושיקולי מדיניות, קיבלה אחיזה בעשורים האחרונים, הן בפסיקה ובן בספרות המשפטית בארץ ובעולם ובלשונה של לי  לאמור:

"Alternative forms of liability and epidemiological evidence do not answer the question of "what happened." Instead, they address the issue of "what the law ought to do about it effectively responding to questions about facts with answers about policy. This destroys the fact/policy bifurcation of causation. For instance, a causal relationship in epidemiological science is itself a judgment, not a fact, and it means something different (something less) than cause- in-fact is supposed to mean in law. Therefore, when epidemiological evidence is used, the causation determination rests on policy judgments and the policy-neutral characteristics of cause-in-fact are significantly altered. When used as a pol icy tool, cause-in-fact should be subject to the same scrutiny to which other policy-making (proximate cause) decisions are subject. With these developments, the causation element of tort law has come full circle, again becoming a question of policy which balances individual injury against collective liability, mathematical probabilities, and statistical correlations. As was true before the bifurcation of causation, "the problem of assigning liability [has] become simply a question of the fairness of the distribution of risks."

21.       ברוח אבחנה זו פסק בית המשפט העליון גם בעניין קרישוב, עת נדרש להכריע במסגרת תביעת נזיקין בשאלת קיומו של קשר סיבתי בין מחלת סרטן מסוג לימפומה ממנה סבל התובע באותו עניין לבין חשיפתו לאסבסט בעבודתו וזאת במצב של "סיבתיות מדעית עמומה". באותו עניין קבע אפוא בית המשפט כי יש לשקול את הידע המדעי במאזניים משפטיות וכי יש להביא בחשבון את ההבדל המהותי שבין אופן הוכחת תביעות במשפט האזרחי, המסתפק ברמת ודאות של "מעבר ל-50%" בלבד – לבין רמת הוודאות הדרושה לשם קביעת עובדות בעולם המדעי רפואי שהינה גבוהה בהרבה.

22.       בהתאם לכך נקבע כי על בית המשפט לדלות מעדויות המומחים המדעיים, תשובה לשאלת קיומו של קשר סיבתי משפטי הנמדד באמות מידה שונות, מחמירות פחות מאלה הנקוטות על ידי אותם מומחים.

23.       לאור זאת, ערך בית המשפט בעניין קרישוב אבחנה מושגית בין שתי שיטות שונות לבחינת הקשר הסיבתי: השיטה האחת – אותה כינה "מתמטית", המשמשת נר לרגליו של המחקר המדעי והשניה אותה כינה "הסתברותית אינדוקטיבית" אותה אף אמץ באותו עניין.

24.       אשר לשיטה המבוססת על הסתברות מתמטית  –הרי שזו מושתתת על עמידה בדרישות מתודולוגיות קשיחות לשם קביעת קשר סיבתי והטמעתו במתחם המקובלות הרפואיות. דרישות הנוגעות להיקף המדגם, לבקרה על המשתנים, לרמת מובהקות סטטיסטית ולרשימה ארוכה של דרישות נוספות עליהן היטיב לעמוד, בין היתר, המלומד מייקל דור ( Dore) ) במאמרו אודות השימוש בראיות אפידמיולוגיות לצורך קביעת קשר סיבתי בתחום המשפט לאמור:

"First, a study must encompass a population large enough to reflect the characteristics of the total population of interest, Second, it must identify a control population as a clear norm from which to measure deviations. Third, deviations from the norm must be large enough to be distinguished from random fluctuations. Finally, a study must account for a wide range of potentially pertinent factors such as age, sex, race, occupation, geo-graphic location, and everyday exposure to hazardous materials. After uncovering statistical associations between risk factors and the incidence of disease, epidemiologists must evaluate whether the relation- ships are causal. The existence of a correlation between two variables does not necessarily mean that one caused the other. Epidemiologists can, however, assess the likelihood that a correlation indicates a cause- and-effect relationship. Causation is more likely if the statistical association is strong, consistent with other knowledge, and unexplained by alternative hypotheses. Finally, after interpreting the identified statistical associations, epidemiologists must determine whether their findings can be extrapolated to populations other than the study population. There are usually differ."

(Dore Michael "A Commentary on the Use of Epidemiological Evidence in Demonstrating Cause-in-Fact", 7 Har,. Envtl. L. Rev. 431 (1983))

25.       על רקע ריבוי דרישות מתודולוגיות אלה נפסק אפוא בעניין קרישוב כי באותם מקרים ספציפיים  בהם אין ניתן להגיע למסקנה המשפטית באמצעות השיטה המתמטית – מאחר ואין מתמלאות הדרישות הקשיחות אותן מציבה שיטה זו- מוטל על בית המשפט לפסוק על-יסוד "השיטה האינדוקטיבית" הווי  אומר – על יסוד "נסיון החיים והשכל הישר", תוך הכרה בכך שפתרון משפטי מעשי במקרה הקונקרטי אינו יכול להמתין תמיד להתפתחויות בעולם המדעי. על פי שיטה זו נדרש אפוא בית המשפט לבחון את מארג הראיות ומשקלן, לרבות המחקר הרפואי ולקבוע על-בסיסן מהי המסקנה הסבירה ביותר. זאת תוך שהוא מביא בחשבון גם שיקולי מדיניות הרלוונטיים להקשר ולתחום המשפטי בו מתעוררת שאלת הסיבתיות.

26.       על רקע דברים אלה אישר אפוא בית המשפט העליון בעניין קרישוב את קביעת הקשר הסיבתי שבין החשיפה לאסבסט לבין מחלת הלימפומה ברמת ההסתברות המקובלת בדין האזרחי.

זאת, למרות שהקורפוס המדעי עליו התבסס התובע שם לא כלל בחובו מחקרים מדעיים שנערכו על פי אמות המידה המתודולוגיות, באופן העשוי לקבע בעולם המדעי סיבתיות עובדתית אלא –  אסופה של "מחקרי מקרים" (case studies). זאת תוך השענות, בין היתר, גם על ידיעה שיפוטית הנוגעת לסכנות הבריאותיות הטמונות באסבסט ותוך שימת הדגש על נסיבותיו הספציפיות של התובע באותו עניין ובכלל אלה: נדירות מחלתו, עובדת חשיפתו דרך קבע משך שנים ובמהלך שעות רבות ביממה לאבק אסבסט, גילו הצעיר בעת שאובחנה מחלתו (המופיעה בדרך כלל בשנות ה-60 לחיי האדם) וכן, נוכח האחוז הגבוה של העובדים שחלו בסוגי סרטן שונים מתוך  כלל העובדים באותו מקום עבודה.

מן הכלל אל הפרט

27.       הנתבע חזר על המסקנות המתוקנות של המומחה. לדידו, לא ניתן ללמוד מלשון המומחה לפיה "ניתן לומר" שקיים קש"ס על קיומו של קשר כזה ברמה הנדרשת בהליך.

אנו סבורים כי על פי העקרונות שהוסברו לעיל ולאור ההקשר הכולל של חוות הדעת לרבות האמירה שלפיה "קיימת שכיחות גבוהה של מחלה זו בקרב הכבאים וניתן לומר שקיים קשר סיבתי", ניתן להסיק על קשר סיבתי משפטי בשיעור של 50% ומעלה. משמע – סביר יותר כי קיים קשר שכזה מאשר שקשר כאמור אינו קיים.

כך גם אין נראית לנו טענת הנתבע שלפיה אמירת המומחה שלפיה לא ניתן לדעת מהם תנאי העבודה שגרמו למצב הרפואי שומטת את הבסיס מתחת לקביעתו לעניין הקש"ס.  שכן העובדה שטרם התגבש בסיס ידע הנוגע למנגנון הגרימה במצב שבו קיים מתאם בין שכיחות המחלה לבין תנאי עבודה מסויימים אינה מלמדת בהכרח על העדר קשר סיבתי אלא על צורך להמשיך ולחקור בנושא. לא מן הנמנע כי די יהיה במתאם כאמור כדי לספק אידיקציה לאפשרות קיומו של קשר סיבתי משפטי בשיעור של 50%. שיעור חלקי הנובע מן המחסור בידע רלוונטי.

28.       כך גם אין מקובלת עלינו עמדת הנתבע שלפיה, יש בניסוח שבו עשה המומחה שימוש בנוגע למאזן ההשפעות בדבר "השפעה של 20% ומטה" כדי להוביל לדחיית התביעה:

בהקשר זה יאמר כי על פי פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה אין די בשימוש בנוסח האמור כדי להצביע בהכרח על אי עמידה בתנאי הנדרש של מאזן ההשפעות ושל היקף התרומה הנדרש של תנאי העבודה להיווצרות הפגימה.  על פי פסיקה זו יש להתייחס כאמור למכלול חוות הדעת על מנת לעמוד על כוונת המומחה.

בהקשר זה יפים דבריו של בית הדין הארצי לעבודה בעב"ל (ארצי) 146-10 המל"ל נ' אהרון אוחיון (15.8.10) (פס"ד "אוחיון").   באותו עניין כתב המומחה, בדומה למקרה שלנו, כי השפעת תנאי העבודה היא "לכל היותר 20%" כאשר הנתבע טען טענה דומה לזו שלפנינו. בית הדין הארצי דחה את טענת הנתבע שם וכך כתב:

"הרושם הכללי בחוות הדעת הרפואית הוא, כי מדובר בהשפעה של כ-20% ולאור קביעתנו, כי די ב-20% כדי להוות "השפעה משמעותית" של תנאי העבודה על החמרתה של המחלה, דין הערעור להידחות".

דברים ברוח דומה באשר לחשיבות ההקשר הכולל להערכת מאזן ההשפעות נכתבו גם בעב"ל (ארצי) 659/06 המל"ל נ' טנוס (10.3.07).

כך גם במקרה שלפנינו קריאה של מכלול חוות הדעת, כמפורט לעיל, מתיישבת יותר עם המסקנה כי לדעת המומחה מאזן ההשפעות מגיע לכדי 20% מאשר עם המסקנה ההפוכה.

סוף דבר

29.       לאחר שעיינו בטענות הצדדים, בחוות הדעת הרפואית ובתשובות לשאלות ההבהרה, ולנוכח הניתוח המשפטי והשיקולים שהבאנו לעיל, באנו לכלל מסקנה כי יש להכיר בתובע כנפגע תאונת עבודה כמשמעה בחוק הביטוח הלאומי.

30.       בנסיבות העניין, לא מצאנו מקום לחייב את הנתבע בהוצאות העולות על המקובל כפי שהתבקשנו לעשות נוכח אופי המחלוקת המשפטית שבין הצדדים כאמור. בהתאם לכך הנתבע יישא בהוצאות התובע בסך 200 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך 3,500 ₪.

31.       זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום  18.1.16 בהעדר הצדדים.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

משרדנו הצליח להוכיח לבית הדין הארצי לעבודה כי במקרה שבפנינו מתקיימות נסיבות מיוחדות (כגון, מספר אירועים בהם נשברו מבחנות עם דגימות דם שהעביר במסגרת עבודתו כך שהוא היה חשוף ישירות לחיידקים ומחלות) המצריכות מינוי מומחה רפואי על מנת להכריע בשאלת הקשר הסיבתי בין תנאי עבודתו של המערער לבין המחלה בה לקה, זאת לאור עבודתו של המערער ומחלת הדם בה לקה.

בית הדין הארצי קבע, כי אמנם קיימת בעייתיות בהוכחת העובדות על ידי המערער בבית הדין האזורי. כפי שעמד על כך בית הדין האזורי בפסק דינו, המערער לא תמך את טענתו, לפיה המבחנות נשברות בעבודתו והוא בא במגע עם הדם בדרך של שגרה, בעדות נוספת.

אולם, בית הדין סבור כי אין בקביעה זו לבדה כדי לפעול לחובתו של המערער ולמנוע מינוי מומחה רפואי. גם אם לא עלה בידי המערער להוכיח כי המבחנות אותן הוא מוביל נשברות כדבר שבשגרה, דומה כי מעיון בטענות הצדדים לא ניתן לשלול את האפשרות לפיה המבחנות נשברות לעתים כאשר הוא מוביל אותן ואז הוא בא במגע עם דגימות הדם, ואין לשלול את העובדה כי המערער היה חשוף לדגימות הדם. מכאן, שעובדות אלה מצדיקות מינוי מומחה רפואי.

התיק נוהל ע"י עורך הדין גלעד מרקמן.

למידע נוסף אודות תאונות עבודה לחץ כאן.

פסק דין

השופטת ורדה וירט-ליבנה

1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל-אביב (סגנית הנשיא אורלי סלע ונציגת הציבור גב' ניר; בל 2338-09) בו נדחתה תביעתו של המערער להכיר במחלת T.T.P. בה לקה כפגיעה בעבודה לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995.

            להלן עיקר עובדות המקרה ופסק דינו של בית-הדין האזורי:

2. המערער, יליד 1954, עבד בשירותי בריאות כללית משנת 1976 כנהג, כאשר במסגרת תפקידו העביר דגימות דם מהמרפאות באזור השרון למעבדה המרכזית ברעננה. על פי טענתו בבית הדין האזורי, במהלך השנים אירעו מספר אירועים בהם נשברו מבחנות עם דגימות הדם כך שהוא היה חשוף ישירות לחיידקים ומחלות ומעבר לכך לא נחשף לחיידקים.

            לפני מספר שנים הוא חש חולשה רבה בכל הגוף ואובחן כמי שלוקה בחיידק T.T.P. (להלן גם החיידק), ונאלץ לעבור כריתת טחול.

            תביעתו של המערער למוסד לביטוח לאומי לתשלום דמי פגיעה נדחתה בהחלטת פקיד התביעות מיום 25.3.08, מהטעם כי לא הוכח קיומו של אירוע תאונתי תוך כדי ועקב העבודה שהביא למחלתו, ומדובר במחלה טבעית שאינה קשורה לתנאי עבודתו. מכאן תביעתו לבית הדין האזורי.

3. בפתח הדיון בבית הדין האזורי הודיע המערער כי טענתו מתמקדת בקיומו של אירוע תאונתי שמועדו אינו ידוע. בית הדין האזורי דחה את התביעה משקבע כי המערער לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכחת אירוע תאונתי בו הוא נדבק בחיידק. להלן עיקרי מסקנותיו של בית הדין האזורי בפסק דינו:

א.  מעדותו של המערער עולה כי מבחנות נשברות בעבודתו כדבר שבשגרה, ולא ידע להצביע על מקרה ספציפי בו נשברה מבחנה. המערער לא תמך את טענתו בדבר שבירת המבחנות והמגע עם הדם כעניין שבשגרה בעדות נוספת (כגון עובד מעבדה או עובד מרפאה), ועובדה זו עומדת לחובתו.

ב.   לא יכול להיות ספק שקופות חולים ובתי חולים דואגים לשמור על מידה מסוימת של ביטחון ואין זה סביר כי חומרים מעין אלה לא יהיו מוגנים.

ג.   לא ברורה הנחת המערער כי רוב האנשים שעושים בדיקות דם לוקים במחלות. מעבר לכך לא הובאה ראיה לכך שהחיידק מגיע רק ממגע עם דם ולא ממקורות אחרים ולא הוכח כי הדם איתו בא המערער במגע הכיל את החיידק.

מכאן הערעור שבפנינו.

4.  הדיון בערעור זה נערך בדרך של סיכומים בכתב על פי תקנה 103 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי-דין), התשנ"ב-1991, כאשר על פי הסכמת הצדדים בדיון קדם הערעור מיום 4.5.11 טיעוניהם לפרוטוקול ייחשבו כסיכום טענותיהם בכתב.

            עיקר טענות הצדדים בערעור:

5. המערער טוען בפנינו כי על פי פסק הדין בבית הדין האזורי בחיפה בב"ל 3283/00 ד"ר יוספה מנדלוביץ נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 30.7.2007, להלן גם פסק דין מנדלוביץ), הוכרה פגיעה של רופאה במחלה זיהומית כפגיעה בעבודה למרות שלא הוכח מקרה מסוים שגרם להידבקות. כן טוען כי מטבע הדברים חלק ניכר ממבצעי הבדיקות הם חולים, וקביעות בית הדין האזורי הינן קביעות שברפואה שראוי להפנות למומחה רפואי. לגבי העדויות נטען כי הוא הוביל את הדגימות לבדו ולא ניתן להביא ראיה ישירה מעד נוסף לגבי עצם שבירת המבחנות. עוד הוסיף כי הנסיבות דומות לנסיבות שנדונו בעב"ל 613/05 רנה מלמד נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 23.3.2006, להלן גם פסק דין מלמד) בו נדון מקרה של עובדת שהעבירה דמים, נגיפים וכו', ונפסק כי התיק יוחזר לבית הדין האזורי למינוי מומחה רפואי.
6. המוסד לביטוח לאומי, מנגד, טוען כי מדובר בערעור עובדתי, ועדותו של המערער בעניין שבירת המבחנות היתה מעורפלת וסתמית. עוד טוען כי העובדות במקרה זה שונות מאלה שנדונו בפסק דין מנדלוביץ, ואין תשתית עובדתית מינימאלית או ראשית ראיה לקיומה של מבחנה עם דם נגוע בחיידק כפי שטוען המערער. לגבי פסק דין מלמד נטען, כי אין הוא מהווה הלכה פסוקה ולא ברור ממנו מהן העובדות שנקבעו.

            דיון והכרעה:

7. לאחר שנתנו דעתנו למכלול טענות הצדדים, לתשתית העובדתית שנפרשה בבית הדין האזורי ובפנינו ולפסק דינו של בית הדין האזורי, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל, כך שהתיק יוחזר לבית הדין האזורי על מנת למנות מומחה רפואי. להלן הנימוקים שהובילו אותנו להכרעתנו זו.
8. אמנם, על פי הפסיקה, כאשר מבוטח מעוניין להוכיח קיומה של תאונה בעבודה, עליו להוכיח קיומו של אירוע שניתן לאתרו במישור הזמן. אולם, קיימות נסיבות בהן יוכר קיומו של אירוע תאונתי בעבודה גם אם קיים ספק לגבי מועד ההתרחשות המדויק של התאונה (ראו: פסק דין מלמד, פסק דין מנדלוביץ).

9. נסיבות המקרה שבפנינו דומות בעיקרן לנסיבות שנדונו בפסק דין מלמד, ואנו סבורים כי גם מסקנת הדברים ותוצאתם יפה גם למקרה שבפנינו. בפסק דין מלמד נדון מקרה של נהגת לוגיסטיקה בשירותי בריאות כללית אשר הובילה בדיקות שונות (עם דם, נגיפים, שתן וכו') בידיים חשופות וללא אמצעי מיגון. במישור העובדתי נקבע כי "לעתים נשפכה על המערערת תכולתן של הבדיקות, שכן הן לא היו סגורות הרמטית". באותו מקרה, בית הדין קבע כי בנסיבות המיוחדות של המקרה לא ניתן להכריע בתביעה ללא קבלת חוות דעת מקיפה ממומחה למחלות זיהומיות.
10. אנו סבורים, כי גם במקרה שבפנינו מתקיימות נסיבות מיוחדות המצריכות מינוי מומחה רפואי על מנת להכריע בשאלת הקשר הסיבתי בין תנאי עבודתו של המערער לבין המחלה בה לקה, זאת לאור עבודתו של המערער ומחלת הדם בה לקה. אמנם, קיימת בעייתיות בהוכחת העובדות על ידי המערער בבית הדין האזורי. כפי שעמד על כך בית הדין האזורי בפסק דינו, המערער לא תמך את טענתו, לפיה המבחנות נשברות בעבודתו והוא בא במגע עם הדם בדרך של שגרה, בעדות נוספת. אולם, אנו סבורים כי אין בקביעה זו לבדה כדי לפעול לחובתו של המערער ולמנוע מינוי מומחה רפואי. גם אם לא עלה בידי המערער להוכיח כי המבחנות אותן הוא מוביל נשברות כדבר שבשגרה, דומה כי מעיון בטענות הצדדים לא ניתן לשלול את האפשרות לפיה המבחנות נשברות לעתים כאשר הוא מוביל אותן ואז הוא בא במגע עם דגימות הדם, ואין לשלול את העובדה כי המערער היה חשוף לדגימות הדם. מכאן, שעובדות אלה מצדיקות מינוי מומחה רפואי.

יודגש, כי מפסק דינו של בית הדין האזורי לא ניתן להתחקות בבירור אחר הכרעתו העובדתית הפוזיטיבית, באשר לנסיבות אותן עלה בידי המערער להוכיח באשר לאופי עבודתו. לפיכך, קיימת בעינינו הצדקה להחזיר את עניינו של המערער לבית הדין האזורי גם על מנת שיקבע באופן ברור מהן העובדות הרלוונטיות אותן הוכיח המערער.

11. כן יצוין, כי יתר נימוקיו של בית הדין האזורי בדחיית תביעתו של המערער אינם מקובלים עלינו. באשר להנחה כי בתי חולים וקופות חולים דואגות לרמה מסוימת של בטיחות, מדובר בסוג של ידיעה שיפוטית אשר לא הוכחה במקרה הספציפי של המערער ולא הובאו בעניינה ראיות. כך גם יתר הנימוקים, המצוטטים לעיל בסעיף 3ג לפסק הדין, אינם מצדיקים מניעת מינוי מומחה במקרה שבפנינו. כך למשל, השאלה האם החיידק בו לקה המערער מגיע רק ממגע עם דם ולא ממקורות אחרים היא שאלה שבמומחיות רפואית אשר ראוי כי תועבר לחוות דעתו של מומחה רפואי.

12. אשר על כן, לאור נסיבותיו המיוחדות של  התיק, אנו מורים על החזרתו לבית הדין האזורי על מנת שימנה מומחה רפואי לבחינת שאלת הקשר הסיבתי בין שבירת מבחנות עם בדיקות דם בעבודתו של המערער לבין המחלה בה לקה.

            הצדדים יגישו לבית הדין האזורי רשימת עובדות מוסכמות שיעמדו בפני המומחה ויכללו פירוט לגבי אופן הובלת דגימות הדם, אמצעי המיגון בהם השתמש המערער, שיעור הדגימות שהכילו את החיידק, שכיחות שבירת מבחנות בכלל ושכיחות שבירת מבחנות שבהן ניתן להידבק בחיידק. כן יפרטו הצדדים את מידת חשיפתו של המערער לגורמי סיכון אחרים מהם ניתן להידבק בחיידק. ככל שהצדדים לא יגיעו לרשימה של עובדות מוסכמות, יגישו הודעה משותפת לבית הדין ובה פירוט העובדות המוסכמות ופירוט המחלוקות באשר לעובדות שתועברנה למומחה, ולאחר זאת יקבע בית הדין האזורי את העובדות הצריכות לעניין.

            השאלות אותן יש להפנות למומחה הינן:

א.  מאיזו מחלה סובל המערער?

ב.   מהי שכיחות המחלה באוכלוסיה הכללית בישראל?

ג.   האם קיים קשר סיבתי בין אופי עבודתו של המערער לבין המחלה בה לקה?

ד.   מהם הגורמים האחרים העלולים לגרום להידבקות במחלה ומהם סיכויי ההידבקות בה שלא ממבחנה נגועה?

יובהר שהמומחה יהא רשאי לפנות לבית הדין בבקשה לקבל עובדות רלוונטיות נוספות אם יסבור שהן נחוצות לו לצורך מתן חוות דעתו.

13. סוף דבר: הערעור מתקבל כאמור בסעיף 12 לעיל. המשיב ישא בשכ"ט עו"ד בערעור זה בסך של 3,500 ₪, אשר ישולמו למערער תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום כ"ה בתמוז, תשע"א (27 ביולי, 2011) בהעדר הצדדים.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

תביעה שהגיש משרדינו להכרה כתאונת עבודה –  עקב התפרצות של סכרת נעורים כתוצאה מדחק נפשי בעבודה – הוכרה בית הדין האזורי לעבודה ב-ב"ל 45806-11-16.

בית הדין קבע כי בנסיבות בהן האירוע שחווה התובע הוכר כאירוע חריג והמומחה מטעם ביה"ד קבע שקיים קשר סיבתי עובדתי-רפואי בין הדחק הנפשי לבין התפרצות מחלת סוכרת הנעורים, די בכך כדי שתביעת התובע להכיר בהתפרצות המחלה כתאונת עבודה, תתקבל.

התיק נוהל ע"י עורך הדין עמוס כהן.

26 פברואר 2020

לפנינו תביעה להכרה בהתפרצות מחלת סוכרת מסוג 1, הנקראת גם סוכרת נעורים, כתאונת עבודה על פי משמעה בסעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (החוק).

הרקע הצריך לעניין

1. ביום 24.6.19 הודיעו הצדדים על הסכמתם ביחס לתשתית העובדתית. על סמך הסכמת הצדדים מונה ביום 25.6.19 פרופ' שמעון גליק מטעם בית הדין לשמש יועץ רפואי בעניינו של התובע (להלן – המומחה).
2. העובדות המוסכמות:

א.     התובע יליד שנת 1974 בעלים של חברת בוטיק המספקת שירותי פיתוח תוכנה.

ב.      עבודתו השגרתית של התובע משרדית בעיקרה והיא כללה פיתוח תוכנות על פי דרישת הלקוחות.

ג.      במועדים הרלוונטיים דובר על חברה קטנה שפעלה בפיתוח תוכנות וביסוס פעילותה העסקית במטרה להגיע ללקוחות קבועים.

ד.      מאחר שהתובע ביצע מו"פ לחברות בינלאומיות באותם מועדים הוא היה זכאי להטבת מס משמעותית דרך המדען הראשי, זאת לאחר מאמצים לקבלת הטבה זו.

ה.      בתחילת חודש נובמבר, רואה החשבון צלצל לתובע ומסר לו שמס הכנסה רוצים לאמת את הטבות המס שקיבל מהמדען הראשי ותואמה ביקורת של מס הכנסה במשרדי החברה.

ו.       ביום 23.11.14 מס הכנסה קיים ביקורת בבית העסק. במעמד הביקורת שהיה בנוכחות 3 נציגים ממס הכנסה, התובע ורואה החשבון – הובן מאמירות פקידי השומה ואף מדברי רואה החשבון – שכוונתם להודיע לתובע על ביטול ההטבה. במהלך הביקורת התקיים עימות בין התובע והמפקחים בדבר עמידת החברה בקריטריונים לאישור המדען. התובע ניסה שוב ושוב לטעון שהוא עומד בקריטריונים, אך ללא הצלחה.

ז.       מדובר בהחזרת ההטבה הכספית בגין תקופת העבר – בתוספת ריבית והצמדה מספר שנים אחורה וכן בביטול ההטבה לעתיד. כך אף התובע חשש מהנשק המצטבר לעבר ולעתיד שעשויים להעמיד עתיד החברה בספק.

ח.     בעקבות האירוע התובע הרגיש לחץ. ולא ידע איך להתמודד עם גזרה הכלכלית ועוד עם חובות כספיים שצפויים לבוא. באותו לילה לא הצליח להירדם והמחשבות אף לא עזבו אותו בימים לאחר מכן.

ט.     לאחר הביקורת, במהלך חודש דצמבר, התקבלה תשובה רשמית כפי שנמסר בביקרות והטבת המס בוטלה תוך דרישה להחזיר סכומים משמעותיים.

י.       בהמשך התובע החל להרגיש פחות טוב, ירד במשקל והרגיש שהראייה שלו הולכת ונפגעת.

יא.    ביום 25.01.16 התובע ניגש לרופא עיניים ששלח אותו עם מרשם חדש למשקפיים וכשניגש לחנות האופטומטריסט נאמר לו שכזה שינוי במספר לא נובע מירידה בראייה.

יב.    ביום 28.01.15 ביצע התובע בדיקת דם ובהמשך אובחנו מחלותיו.

3. השאלות שהופנו למומחה ותשובותיו מיום 14.7.19:

א.     מהו הליקוי ממנו סובל התובע?

המומחה ענה כך – "התובעת  סובלת [הטעות במקור] מסוכרת מסוג 1, בנוסף לעוד כמה מחלות-יתר פעילות של בלוטת התריס, מיאסתניה גראביס וחסר ל-IgA. אבל אתייחס רק לסוכרת שעליו מבוססת התביעה".

ב.      האם קיים קשר סיבתי בין האירוע בעבודה המתואר בעובדות המקרה לבין הופעת מחלת התובע?

המומחה ענה כך – "סביר להניח שקיים קשר סיבתי בין האירוע בעבודה המתואר בעובדות המקרה לבין הופעת הסוכרת. ההתפרצות הייתה דרמטית והתרחשה זמן קצר לאחר האירוע הקשר שעבר התובע".

ג.      ככל שהמומחה ישיב בחיוב לשאלה הקודמת, הוא מתבקש להשיב לשאלה הבאה:

האם לדעתך סביר יותר להניח כי הופעת המחלה היתה מתרחשת בפרק הזמן בו הופיעה בפועל גם אלמלא האירוע בעבודה; או שסביר יותר להניח שאלמלא האירוע בעבודה מועד הופעתה היה נדחה לפרק זמן מאוחר יותר?

המומחה ענה כך – "סביר להניח שאלמלא האירוע בעבודה, הופעת המחלה הייתה נדחת לפרק זמן מאוחר יותר…".

4. ביום 3.10.19 ביקש הנתבע להפנות שאלות הבהרה למומחה. התובע התנגד להצגת מקצת מן השאלות ולניסוחן של השאלות האחרות. בין היתר ביקש התובע להעביר מסמכים רפואיים חלף מתן פירוט בגוף הבקשה. פירוט שלטענתו עשוי להטעות.
5. ביום 12.11.19 הוחלט לקבל את עיקר שאלות הנתבע לצד עריכת שינויים הנובעים מהערות התובע והוספת חומרים שצורפו על ידו.
6. להלן שאלות ההבהרה שהופנו למומחה ותשובותיו מיום 2.12.19:

א.     לאור תשובתך כי: "ההתפרצות הייתה דרמטית והתרחשה זמן קצר לאחר האירוע הקשה שעבר התובע", והעובדה כי האירוע הנדון אירע ביום 23.11.14 , נא הבהרתך מהו הזמן הנדרש בין אירוע חריג לבין הופעת סוכרת מסוג 1?

המומחה ענה כך – "אי אפשר לתת תשובה חד משמעית… לפעמים זה יכול להופיע כמעט בזמן הדחק, למשל בזיהום חריף, לפעמים לאחר ימים, שבועות או אפילו חודשים".

ב.      האם נכון כי הבדיקות הראשונות שהעידו על סוכרת בוצעו בתאריך 28.1.15?

המומחה ענה כך – "כן – לפחות ממה שהובא לי".

ג.      האם נכון כי התוצאות בדיקה זו מיום 28.1.15 העידו על הסוכרת היו: hbA1c=9.4 ו glucose=290, למחרת נמדד glucose=490. וכי על פי התיק הרפואי לא בוצעו בדיקות דם לרמת הסוכר בין מתאריך 6.11.12 ועד 28.1.2015?

המומחה ענה כך – "איני יודע אם בוצעו בדיקות דם בין 6.11.12 עד 28.1.15. לא הובאו אלי תוצאות בדיקות בין התאריכים שצוינו".

ד.      האם נכון שרמת HBA1C משקפת רמת סוכר ממוצעת לתקופה של שלושה חודשים לפני אותה בדיקה?

המומחה ענה כך – "כן – רמת סוכרת ממוצעת – אבל לא מדובר בתקופה בדיוק של 3 חדשים – אלא בערך כשלושה חדשים".

ה.      האם האתה יכול לקבוע תאריך משוער להופעת הסוכרת?

המומחה ענה כך – "לא – רק בערך".

ו.       האם נכון שרמה כה גבוהה של HBA1C אינה משקפת סוכרת לא מאוזנת ארוכת טווח לכל הפחות לתקופה העולה על שלושה חודשים?

המומחה ענה כך – "לא נכון".

ז.       האם נכון כי מחקרים אפידמיולוגיים הצביעו על אפשרות של התפתחות סוכרת מסוג 2 אצל מבוגרים, רק לאחר סטרס קשה וכאשר התפתח PTSD וכי אין כל ספרות מקצועית אפידמיולוגית המצביעה על קשר עם סוכרת סוג 1 אצל מבוגרים. נא הפנה לספרות מקצועית בעלת ערך אפמידמיולוגי, התומכת בעמדתך. האם המחקרים המצורפים תומכים בעמדתך? נא הבהר.

המומחה ענה כך – "קיימת אפשרות של התפתחות סוכרת מסוג 2 אצל מבוגרים אחר סטרס קשה. אבל זה פשוט לא נכון שאין קשר להתפרצות סוכרת מסוג 1 אצל מבוגרים. כפי שהסברתי בחוות דעתי הקודמת, לסוכרת מסוג 1 יש קשר אימונולוגי מתפתח באופן תת קליני במשך זמן רב עד שמספר התאים המייצרים אינסולין יורדים מתחת לסף מסוים ואז מתפתח סוכרת קלינית. עיתוי התפתחות סוכרת קלינית לפעמים נקבעת על ידי גורם דחק כמו זיהום או כמו דחק נפשי חזק כמו במקרה של התובע. זה מקובל על ידי כל המומחים בשטח ובכל הספרים על סוכרת".

ח.     האם נכון כי על פי תיקו הרפואי של התובע ידוע כי התובע סובל ממחלות אימונולוגית (מחלה נוירולוגית – מיאסתניה גרוויס – ומחלת בלוטת התריס – מחלת גרייבס)?

המומחה ענה כך – "כן".

ט.     נא הבהר מתי התפרצו המחלות האמורות ביחס לסוכרת, והאם נכון יהיה להסיק כי פיתח גם מחלה אוטואימונית כנגד תאי בטא בלבלב (סכרת מסוג LADA) ללא קשר כלל עם סטרס, או להיפך, הארוע או הופעת הסוכרת השפיעו על הופעת המחלות?

המומחה ענה כך – "כפי שהסברתי במכתבי הקודם וגם בסעיפים הקודמים כאן, מחלת סוכרת מסוג 1 מתפתחת במשך זמן רב במצב תת קליני. החלק הזה לא קשור לסטרס, אבל ההתפרצות כן יכולה להיות נגרמת על ידי הדחק.

לא ידוע לי שהופעת סוכרת קלינית היא משפיע באופן משמעותי על התפתחות מחלות אוטואימוניות אחרות. גם אין אחידות דעות על קשר בין מחלת גרייבס או מיאסתניה גרוויס ודחק".

דיון והכרעה

תשתית נורמטיבית

7. המושג "תאונת עבודה" מוגדר בסעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי כ-"תאונה שאירעה תוך כדי עבודתו ועקב עבודתו אצל מעבידו או מטעמו".
8. בענייננו הסכימו הצדדים על העובדות שעמדו ברקע להופעת מחלת הסוכרת אצל התובע. הצדדים גם הסכימו על כך שהלך הדברים, כפי שהתרחש, גרם לתובע לדחק נפשי. המומחה שמונה נדרש לבחון את הקשר הסיבתי שבין הדחק הנפשי שנגרם לתובע לבין הופעת מחלת הסוכרת אצלו. מחוות הדעת של המומחה עולה באופן שאינו משתמע לשתי פנים שמחלת הסוכרת של התובע נגרמה כתוצאה מהאירוע שהתרחש במהלך ועקב עבודתו.
9. הלכה פסוקה היא כי חוות דעת המומחה הרפואי משמשת "אורים ותומים" לבית הדין בתחום הרפואי וככלל: "בית הדין נוהג לייחס משקל רב לחוות דעתו של המומחה מטעמו, שכן האובייקטיביות של המומחה מטעם ביה"ד גדולה יותר ומובטחת במידה מירבית מעצם העובדה, כי אין הוא מעיד לבקשת צד ואין הוא מקבל את שכרו מידי בעלי הדין" (עב"ל (עבודה ארצי) 315/06 יוסף מיכאלי – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (5.2.09)).
10. עוד נקבע בפסיקה כי בית הדין ייתן משקל מיוחד לחוות דעת המומחה אשר מונה כדי לייעץ לבית הדין בתחום הרפואי, ולא לא יסטה ממנה אלא אם כן קיימת הצדקה עובדתית או משפטית יוצאת דופן לעשות כן. זאת כל עוד אין בחוות הדעת פגמים גלויים לעין ואין היא בלתי סבירה על פניה (ר' עב"ל (ארצי) 389/09 לגזיאל שמואל – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (14.2.11)); ר' עוד דב"ע נו/0-244 המוסד לביטוח לאומי – יצחק פרבר [פורסם בנבו] (26/2/1997); עב"ל 1608/04 שלום אזולאי – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (27/1/2010); עב"ל (ארצי) 315/06 יוסף מיכאלי – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (5.2.2009); דב"ע 411/97  דחבור בוטרוס – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (2.11.1999); עב"ל 341/96 שמעון מליחי – המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פד"ע לד 377; עב"ל (ארצי) 615/08 ישראל גרינהיים – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (22.3.2009); עב"ל 1035/04 דינה ביקל – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (6.6.2005)).

11. בענייננו, עיון בחוות הדעת, לרבות תשובות המומחה לשאלות ההבהרה, מעלה כי המומחה קרא את החומר הרפואי שעמד בפניו בעיון רב, ענה בצורה מנומקת, מפורטת, בהירה וברורה, תוך שיקול דעת מעמיק והתייחסות לכל אישור רפואי ולכל עובדה אשר הוצגה בפניו, ועל כל השאלות שנשאלו.
12. המומחה היה מודע למכלול הנתונים הרפואיים והנתונים העובדתיים בעניינו של התובע וניכר כי רק לאחר מחשבה מעמיקה הגיע למסקנה בדבר קיומו של קשר סיבתי רפואי.
13. עם זאת יש לציין, בין הצדדים נפלה מחלוקת בנושא היתכנות הקשר הסיבתי בין סוכרת מסוג 1 (הנקראת גם סוכרת נעורים) לבין התרחשותו של אירוע חריג שגרם לדחק נפשי. עמדת הנתבע הייתה שלא קיימת אסכולה רפואית המכירה בקשר שכזה.

הנתבע הצביע על כך שהמומחה לא הפנה לספרות רפואית מסוימת עת התבקש להציג ספרות רפואית שתתמוך בקיומו של הקשר הסיבתי.

התובע מנגד סמך ידו על חוות הדעת בתיק ובסיכומיו הפנה להליכים נוספים שנידונו בבית הדין האזורי לעבודה בהם הוכר הקשר הסיבתי האמור.

להלן נעבור לדון בשאלת היתכנות ההכרה בדחק נפשי כגורם להתפרצות או החמרת מחלת הסוכרת.

דחק נפשי כגורם למחלת הסוכרת

14. אכן קיימת מחלוקת באשר לקיומה של אסכולה רפואית התומכת בקשר הסיבתי בין סוכרת בכלל לבין דחק נפשי. מחלוקת זו קיבלה ביטוי בפסיקתו של בית המשפט העליון אשר דן בתביעות חיילים לקצין התגמולים להכרה בפגיעה שנגרמה עקב תנאי השירות. כך, ברע"א 471/06 ר. פ. נ' משרד הביטחון אגף השיקום קצין התגמולים [פורסם בנבו] (13.9.06)) כב' השופט (בדימוס) רובינשטיין העיר כי "לכאורה עסקינן בשאלה, שלגביה ניתנו הכרעות סותרות בועדות ערעור שונות. אעיר, כי מצב זה אינו ראוי; אין המדובר כמובן באפליה על בסיס גיאוגרפי, אך על פני הדברים אין השוני נעוץ רק בנסיבות הספציפיות של המקרים אלא גם בגישה קונצפטואלית שונה" (ר' בנוסף רע"א 8495/09 חנן בן אסייג נ' קצין התגמולים במשרד הביטחון [פורסם בנבו] (12.1.10) שם מצדד כב' השופט (בדימוס) דנציגר בהערתו של השופט רובינשטיין).

15. מאז ועד היום חלו התפתחויות רבות בפסיקה ובספרות הרפואית בכל הנוגע להכרה בקשר הסיבתי שבין אירוע דחק לבין סוכרת. נראה כי הדעה השולטת היום היא שניתן להכיר בקשר כאמור בנסיבות המתאימות. תיאור התפתחות הדעות הרפואיות בעניין נפרשה בהרחבה בפסק דינו של בית משפט השלום, בשבתו כוועדת ערר לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959, בהליך ע"נ (שלום חי') 496-02-17 א. מ. נ' קצין [פורסם בנבו] (19.8.19) (להלן – עניין א.מ.). עקב חשיבות הדברים ולאור עמדתו של הנתבע בעניין נביא את הדברים במלואם:

"אסכולה רפואית

9. בחודש יולי 1996 הוגש דו"ח של הוועדה לבחינת הקשר הסיבתי בין סוכרת לשירות צבאי, בו השתתפו תשעה מבכירי המומחים לסוכרת בישראל, והיא נודעה בשם’ועדת רז‘, על שם יושב-ראש הוועדה פרופ' איתמר רז. הוועדה קבעה כי אין הוכחה מדעית חד משמעית לכך שמצבי לחץ נפשי גורמים להתפתחות סוכרת מסוג 1, וכי לא ברור אם היעדר הוכחה נובע מחוסר קשר או מהקושי המתודולוגי להוכחת קשר כזה בבני אדם.הוועדה המליצה להכיר בקשר סיבתי בשני תסריטים: האחד, כאשר אצל חייל המשרת בצבא התגלתה סוכרת לאחר שלוש שנים מתחילת שירותו, לא ניתן לשלול שהגורם להתפתחותה נובע מאירוע שהתרחש במהלך השירות. השני, באם חייל עבר אירוע רפואי או נפשי קשה בסמוך מאוד להתגלות הסוכרת, ניתן לייחס לאירוע תפקיד של גורם לחשיפת הסוכרת וגורם להאצת תהליך הרס הלבלב. צוין כי ’מבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל, במידה והסוכרת תתגלה תוך 3 חדשים מהאירוע, יש לקבוע כי יש לקשר בין שני האירועים‘.
10. ברע"א 471/06ר. פ. נ' משרד הביטחון – אגף השיקום (קצין התגמולים) (פורסם בנבו, 13.9.2006) (להלן: עניין ר. פ.) נדון עניינו של חייל בשירות חובה, אשר לאחר שלושה חודשים בהם היה מדריך בכיר בקורס מאבחנים, וסבל מעייפות, חולשה, ירידה במשקל וכאבים ברגליו, אובחן כסובל מסוכרת מסוג 1. השופט רובינשטיין ציין כי מאחר ובשאלת קיומו של קשר סיבתי בין דחק נפשי לפריצת סוכרת מסוג 1 ניתנו הכרעות סותרות בוועדות ערר שונות, ’יש מקום כי תקום ועדה רפואית ברמה גבוהה, שמטעמי נקיון הדעת ומבלי לפגוע ראוי כי תוקם על דעת המנהל הכללי של משרד הבריאות ותכלול מומחים שאינם מחוים דעה לבקשת צד בתיקים אלה, אשר תחווה דעתה העדכנית בשאלה רפואית כללית זו, העתידה לעלות גם במקרים אחרים‘. ברע"א 8495/09 בן אסייג נ' קצין התגמולים במשרד הביטחון (פורסם בנבו, 12.1.2010) (להלן: עניין בן אסייג) נדון עניינו של חייל שבתום תורנות לילה שמע נקישה בדלת, קם ממיטתו וכשפתח את הדלת אחזה בו בהלה למראה כלב שניסה לקפוץ לעברו, ולמחרת אובחנו אצלו סימנים של סוכרת מסוג 1. השופט דנציגר הצטרף להמלצתו של השופט רובינשטיין בעניין ר. פ., וקבע כי יש ליישמה בהקדם האפשרי, לאור הכרעות סותרות של וועדות רפואיות ושל ועדות ערעור עליונות בשאלה אם אירוע דחק מהווה גורם להופעת סוכרת. אף ברע"א 7271/10 אדרי נ' קצין התגמולים – משרד הביטחון (פורסם בנבו, 2.1.2011) (להלן: עניין אדרי), בו נדונה החלטת קצין תגמולים לדחות תביעה להכרה בקשר סיבתי בין סוכרת מסוג 1 לבין אירוע דחק נפשי אליו נחשף המבקש בעת שירותו במשטרה, שב השופט דנציגר וציין כי יש צורך בקבלת הכרעה עקרונית בשאלת הקשר הסיבתי, לאחר שתוקם ועדה מקצועית שתכריע בעניין. הוא אף הורה לקצין התגמולים לעדכן את בית המשפט אם הקים ועדה כזו ובאיזה שלב מצויים הדיונים בה.

11. שלושה חודשים לאחר מכן, ברע"א 1696/11מלישב נ' קצין התגמולים – משרד הביטחון (פורסם בנבו, 24.3.2011) (להלן: עניין מלישב), בו נדון ערעורו של חייל שאובחנה אצלו סוכרת לאחר ארבע שנות שירות ואשר טען כי היא נגרמה מהדחק הנפשי אליו נחשף, כתב השופט דנציגר (בפסקה 11) (ההדגשות הוספו – א"ג):

’במסגרת ניהול ההליכים בעניין אדרי, ובהמשך להמלצתו של השופט א' רובינשטיין ברע"א 471/06 פלורנטין נ' קצין התגמולים (לא פורסם, [פורסם בנבו], 13.9.2006) ולהחלטתי בעניין בן אסייג, הוריתי לקצין התגמולים להגיש הודעה בה יודיע האם יושמה המלצתו החוזרת של בית משפט זה להקים פאנל מומחים בלתי תלוי שידון בשאלת קיומו של קשר סיבתי בין חשיפה לאירוע דחק נפשי לבין התפרצות סכרת נעורים. ביום 5.1.2011 הוגשה הודעת העדכון מטעם קצין התגמולים. מההודעה עולה כי ביום 24.8.2008 הוקם פאנל מומחים במינוי מנכ"ל משרד הבריאות. מסקנותיו של הפאנל המקצועי היו כי אין אסכולה רפואית מוכחת המכירה בקשר סיבתי בין דחק נפשי לבין התפרצות סכרת נעורים, אולם קשר סיבתי כאמור עשוי להתקיים במקרים פרטניים ומשכך יש לבחון כל מקרה לגופו. מסקנותיו של פאנל מקצועי זה מתיישבות עם מגמת הפסיקה כאמור לפיה אין בהיעדר אסכולה רפואית מוכחת כדי לחסום את דרכו של תובע קונקרטי מלהוכיח קיומו של קשר סיבתי בנסיבותיו הפרטניות‘.

12. ועדה מקצועית נוספת בראשותו של פרופ' מיכה רפופורט מונתה בשנת 2016 על-ידי המועצה הלאומית לסוכרת. בדו"ח ועדת רפופורט מיום 7.6.2016 נכתב כי דחק נפשי אינו מהווה את המחולל הראשוני למחלת הסוכרת, וכי הוועדה עסקה בתפקידו של דחק נפשי מקדים כ'גורם הדק' לפריצת סוכרת. בפרק הסיכום ציינה הוועדה כי בנסיבות מסוימות יכול דחק נפשי מקדים לשמש כגורם 'הדק' (להבדיל מגורם מחולל ראשוני) לפריצה של סוכרת או להחמרתה. עוד נכתב כי ספרות רפואית איכותית ועדכנית מצביעה בבירור על קשר חזק מדרגהA (קשר לשיבוש רמות סוכר) או B (קשר להתפרצות סוכרת) בין דחק נפשי מקדים ופריצת סוכרת מסוג 1. עם זאת, הוועדה הדגישה כי קשר אסוציאטיבי אינו מהווה בהכרח קשר סיבתי, ועל כן כדי להעריך נכונה את תפקידו היחסי של דחק נפשי מקדים כ'גורם הדק' בפריצת סוכרת יש להעריך בזהירות רבה ביותר כל מקרה לגופו, תוך שקילת מכלול הגורמים המעורבים. הוועדה קבעה שמידת הקשר בין דחק נפשי מקדים ופריצת מחלת הסוכרת קשורה למאפיינים אישיים ונסיבות האירועים של כל חולה וחולה. קביעה פרטנית מבוססת של קשר זה מבוססת על בירור הנסיבות, שחייב לכלול: (א) שלילת נוכחות סוכרת קודמת; (ב) שלילת גורמי הדק אחרים לפריצת המחלה; (ג) נוכחות או היעדר גורמי סיכון נוספים לפריצת סוכרת; (ד) הערכה של עוצמת הדחק האובייקטיבית והסובייקטיבית; (ה) סמיכות בזמן בין תקופת הדחק לפרוץ המחלה.

ועדת עררים לפי חוק תגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל-1970, בראשות השופטת (בדימוס) ז' אגי, התייחסה לדו"ח ועדת רפופורט בפסק דינה בו"ע (מחוזי ת"א) 60874-05-13 ג.ג. נ' ביטוח לאומי והרשות המאשרת לפי חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה (פורסם בנבו, 21.2.2019) (להלן: עניין ג.ג.), בו נדונה השאלה אם המערערת, תושבת כפר ורדים בזמן מלחמת לבנון השנייה, חוותה חרדה ולחץ קיצוני כתוצאה מנפילת עשרות טילים ברחבי הישוב, אשר גרמו לאבחונה כלוקה בסוכרת מסוג 1. בפסק דינה של הוועדה נכתב, בין היתר (ההדגשה הוספה – א"ג):

’בשנת 2016 התכנסה ועדה נוספת מטעם המועצה הלאומית לסוכרת לבחינת הקשר בין דחק נפשי מקדים לפריצה ו/או החמרת מחלת הסוכרת מסוג 2 ומסוג 1, הידועה כ'ועדת רפופורט' … הרכב הוועדה היה מהרמה המקצועית הגבוהה ביותר המצויה בישראל והצורך בה התעורר לאור החומר הרפואי המדעי הרב שהצטבר בספרות הרפואית מאז כינונה של ועדת רז בשנת 1996 …. והיום ניתן לקבוע, על יסוד חוות הדעת של שני הצדדים שהשתקפו גם בחקירותיהם ובסיכום מסקנות ועדת רפופורט, בה היו שניהם שותפים, כי הספרות הרפואית מכירה בדחק נפשי כגורם הדק להתפרצות סוכרת מסוג 1 בנסיבות מסוימות‘".

16. בהמשך הדיון בעניין א.מ., לאור הסקירה שלעיל ולאחר דיון בחוות הדעת מצד הצדדים שם, הגיעה הוועדה בראשותו של כב' השופט אורי גולדקורן למסקנות הבאות:

"בשאלת קיומה של אסכולה רפואית המכירה בקשר סיבתי בין דחק נפשי לבין התפרצות סוכרת מסוג 1 אנו מאמצים את עמדת פרופ' וייס, המומחה מטעם המשיב, השולל קיומה של אסכולה כזו. עמדתו מתיישבת עם מסקנות הוועדות והפאנלים של טובי המומחים הרפואיים בישראל בתחום זה, ובמיוחד עם דו"ח ועדת רפופורט, אשר, נכון להיום, הינו ’המילה האחרונה‘ בתחום.  ועדת רז קבעה עוד לפני 23 שנים כי אין הוכחה חד משמעית להיות דחק נפשי גורם להתפתחות המחלה.  כפי שתואר בפסקה 10 לעיל, בית המשפט העליון היה ער לכך שבשאלה האמורה ניתנו הכרעות שיפוטיות ומעין-שיפוטיות סותרות מחמת העובדה שאין דעה מקצועית אחת השולטת בכיפה ומהווה אסכולה רפואית מוכרת, ושב ודרש מהמשיב למנות ועדה מקצועית שתכריע בעניין. משהוקם לבסוף פאנל מקצועי בשאלה זו, הבהיר בית המשפט העליון בעניין מלישב כי מסקנותיה היו שאין אסכולה רפואית מוכחת המכירה בקשר הסיבתי.  דו"ח ועדת רפופורט משנת 2016 כולל אמירות שונות, שיש לראותן כמכלול. הוועדה ציינה כי בנסיבות מסוימות דחק נפשי עשוי לשמש כגורם הדק לפריצת הסוכרת, כי הספרות הרפואית מצביעה על קשר בין דחק לפריצה כזו, והדגישה כי קשר אסוציאטיבי אינו מהווה בהכרח קשר סיבתי. (כאמור לעיל, אף פרופ' רפופורט כתב בחוות דעתו כי הוועדה הכירה ב’קשר עקרוני‘). המסקנה העיקרית של הוועדה, לפיה יש לדון בכל מקרה לגופו, מצביעה על הזהירות בה היא נקטה, כשנמנעה מלקבוע באופן חד-משמעי שה’קשר‘ האמור הינו קשר סיבתי, להבדיל מ’קשר‘ שאינו כזה".

17. עם זאת, ולצד האמור, קיבלה הוועדה את הערעור והגיעה "למסקנה שהוכח קשר סיבתי בין תנאי שירותו הצבאי של המערער במלחמת לבנון השנייה לבין התפרצות מחלת הסוכרת מסוג 1 בגופו". מסקנה זו הושתתה על שלושה אדנים:
18. האחד, נקבע כי ניתן להוכיח קשר סיבתי אף ללא קיומה של אסכולה רפואית המכירה בקשר כאמור. בהקשר זה נפסק כך (רעא 2027/94  צביה קליג' נ' קצין התגמולים במשרד הביטחון, פ"ד נ(1) 529 (29.9.95)):

"כדי שאסכולה רפואית תוכל לזכות שוטר או חייל, או את בני משפחותיהם, בתגמולים לפי החוק, בגין מחלה שנגרמה או שהוחמרה בתקופת השירות, צריך שהאסכולה תקיים שני תנאים: הראשון – בנוגע למהות הקשר הסיבתי בין המחלה לבין השירות; השני – בנוגע לעוצמת הקשר.

בנוגע למהות הקשר הסיבתי, צריך שהאסכולה תגדיר בפירוט סביר את מהות האירוע או המצב הגורמם למחלה או מחמירים אותה. נניח, לדוגמה, שאסכולה תקבע כי יש קשר סיבתי בין מתח נפשי לבין מחלת לב כלילית, זאת ולא יותר. האם די יהיה בכך כדי לשמש הוכחה כי כל מי שלקה במחלה זאת בתקופת שירותו ושיש בידו להוכיח כי במהלך תקופה זאת היה נתון במתח נפשי, לקה במחלה עקב השירות, יהיו רמת המתח, סוג המתח ומשך המתח אשר יהיו? אכן, אסכולה כזאת תספיק אולי כדי לשמש הוכחה במקרה קיצוני של מתח רב ומתמשך הנובע מתנאי שירות מיוחדים. אך לגבי מקרים אחרים, כגון מקרה של מתח נפשי במשך תקופה קצרה או מתח נפשי שאינו נובע מתנאי שירות מיוחדים, יהיה מקום לומר כי האסכולה כללית ומעורפלת מכדי לבסס קשר סיבתי מספיק בין תנאי השירות לבין המחלה.

התנאי השני נוגע לעוצמת הקשר, כלומר, לדרגת ההסתברות שהשירות גרם למחלה או החמיר אותה. שהרי ייתכן כי אסכולה רצינית תצביע על קשר סיבתי בין אירוע מסוים או מצב מסוים לבין מחלה מסוימת, אך הקשר יהיה בדרגה נמוכה של הסתברות. למשל, ייתכן כי אסכולה תקבע שקיימת אפשרות שמצב מסוים מחמיר מחלה מסוימת, אך זוהי אפשרות רחוקה, במובן זה שהיא מתרחשת רק לגבי חלק קטן מן המצויים במצב זה. האם די בקשר סיבתי בדרגה כזאת כדי לזכות בתגמולים כל מי שמצוי במצב כזה? שאלה דומה מתעוררת לגבי דרגת ההסתברות שאירוע מסוים או שרשרת של אירועים מסוימים גרמו למחלה מסוימת או החמירו אותה. השאלה התעוררה גם בפרשת רוט [1] . שם אימץ הנשיא שמגר, בעמ' 215, דברים שאמר השופט בך בר"ע 187/83 רדושיצקי נ' קצין התגמולים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [פורסם בנבו] [2] , בעמ' .366 וכך אמר השופט בך:’…מסכים גם אני לדעה, כי אין להחמיר עם התובע, במיוחד כאשר באים לשקול את הראיות אשר בעזרתן מבקש הוא להרים את הנטל המוטל עליו. אין הוא חייב לבסס את טענותיו עד לדרגת שכנוע של 'קרוב לוודאי', ודי אם עולה מההוכחות בשלמותן, לרבות החומר הרפואי, כי מתקבל מאד על הדעת, שאמנם קיים קשר סיבתי בין השירות הצבאי לפרוץ המחלה. אך לא הייתי מסתפק בפחות מזה‘. לדעתי, דברים אלה, אם הם מגיעים כדי הלכה ואם לאו, יפים גם לעניין אסכולה רפואית. כלומר, כדי שאסכולה רפואית תספיק לקביעת קשר סיבתי, אין די בכך שהיא תאמר כי קיימת אפשרות שנסיבות מסוימות יגרמו למחלה מסוימת או יחמירו אותה. לקביעת קשר סיבתי, כפי שנדרש על-ידי החוק, צריך שהאסכולה תקבע כי "מתקבל מאד על הדעת" שנסיבות כאלה יגרמו למחלה או יחמירו אותה.

.10אכן, אסכולה רפואית אינה משמשת הוכחה נחרצת, לכאן או לכאן, אלא רק הוכחה לכאורה. הוכחה כי קיימת אסכולה מבוססת וכי התובע מקיים את התנאים לפי האסכולה מספיקה כדי להעביר את נטל הראיה. כלומר, אם התובע הוכיח  שקיימת אסכולה מבוססת הקובעת קשר סיבתי בין אירוע מסוים או מצב מסוים לבין מחלה מסוימת, בדרגה של מתקבל מאוד על הדעת, או אז עובר אל קצין התגמולים הנטל להביא ראיות כי על-אף אסכולה זאת מחלתו של התובע לא נגרמה ולא הוחמרה עקב אותו אירוע או אותו מצב. וכך גם להפך. אם הוכח לבית המשפט שאין אסכולה רפואית מבוססת הקובעת קשר סיבתי כזה, או כי האסכולה המקובלת אומרת שקיים קשר סיבתי כזה בדרגת הסתברות נמוכה, שאינה מגיעה לדרגה של מתקבל מאוד על הדעת, עדיין פתוחה הדרך לפני התובע להוכיח כי במקרה שלו המחלה נגרמה או הוחמרה עקב תנאי השירות. כך או כך, נטל ההוכחה שמחלת התובע נגרמה או הוחמרה עקב תנאי השירות נשאר רובץ על התובע".

19. השני, הוכח קיומו של קשר סיבתי בין הדחק לבין הסוכרת. בהקשר זה נקבע כי קיים רצף עובדתי הדוק בין הדחק לבין התפרצות המחלה – "אם אירוע היה גורם או אחד הגורמים לתוצאה (causa sine qua non), אזי מתקיים קשר סיבתי עובדתי בין האירוע שאירע לחייל (או תנאי השירות בהם היה נתון) לבין תוצאה פלונית (מצבו הרפואי). בשל המימד המקצועי-רפואי של שאלה זו נקבע כי היא נבחנת בעיקרה על סמך חוות דעת של רופאים מומחים, הקושרים מבחינה סיבתית-עובדתית בין אירוע מסוים או תנאי שירות לבין המחלה,  החמרתה או החבלה, ועל כן לעתים נקרא רכיב זה ’קשר סיבתי-רפואי‘" (עניין מ.א.); לא היו גורמי סיכון משמעותיים חלופיים; ומדובר בדחק נפשי חריג (בפסק הדין בעניין מ.א. נסקרו פסקי דין רבים בהם הוכרו מצבי דחק נפשי כחריגים, אצל חיילים בשירות; ביחס לדרישת הוכחת קיומו של אירוע חריג בהקשר זה ר' ע"א (מחוזי ת"א) 7386-09-13 עמי מיטרני בע"מ נ' עופר משולם [פורסם בנבו] 25.6.15);

20. השלישי, הוכח קיומו של קשר סיבתי-משפטי – "על מנת להוכיח שמתקיים קשר סיבתי משפטי לגבי מחלה קונסטיטוציונלית שהתפרצה במהלך השירות, על המערער להוכיח כי ניתן לסווגה לאחד משלושה סוגי מצבים שנקבעו בהלכת אביאן, בהתאם ל’הדיקותו ועוצמתו של הקשר  בין תנאי השירות, לבין התפרצות אותה מחלה‘. אלו פורשו מאוחר יותר ברע"א 8138/07 פאר נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 21.6.2011) (להלן: עניין פאר). בעניין פאר הובהר שבהלכת אביאן נקבע כי לצורך הכרה בקשר סיבתי-משפטי בין התפרצות מחלה קונסטיטוציונלית לבין השירות יש להוכיח שני יסודות: יסוד אובייקטיבי ויסוד סובייקטיבי. היסוד האובייקטיבי  הינו גורם חיצוני שהביא לפריצת המחלה הקונסטיטוציונלית הקשור בדרך זו או אחרת לשירות הצבאי, ואילו היסוד הסובייקטיבי מתרכז במאפייני החייל הקונקרטי.  ברע"א 6270/98 פוטשניק נ' קצין התגמולים, פ"ד נד(3) 721 (2003)   קבע כי יסוד זה עניינו ברגישותו המיוחדת של הניזוק ('הגולגולת הדקה'), אותו על הצבא לקבל כמו שהוא, על תכונותיו, מעלותיו וחסרונותיו" (ר' עניין מ.א.);

כן נקבע כי מחלת הסוכרת הוכרה כמחלה קונסטיטוציונלית בפסיקה (ר' רע"א 1483/12 ה.מ. נ' קצין התגמולים [פורסם בנבו], פסקה 6 (28.3.12); רע"א 4984/11 סטניסלב נ' קצין התגמולים [פורסם בנבו], פסקה 8 (27.1.11)).

21. פסק דינה של הוועדה בעניין מ.א. יפה גם לעניינינו. אם נתאים את ההלכות המשפטיות והמסקנות הרפואיות שהובאו שם לסביבה הנורמטיבית לפגיעה בעבודה, נוכל ללמוד ולהקיש מהאמור גם למקרה זה.
22. ראשית, החשוב בענייננו, הוא שהאירוע שהתרחש עובר להתפרצות מחלת הסוכרת אצל התובע, הוא בגדר אירוע חריג. זו הייתה הסכמת הצדדים ועל סמך העובדות המוסכמות ביניהם הופנה עניינו של התובע לבחינת מומחה מטעם בית הדין. מומחה שיבחן את הקשר הסיבתי-רפואי בהינתן שמדובר באירוע חריג.
23. המומחה מטעם בית הדין קבע שמתקיים קשר סיבתי רפואי. להבדיל מהליכים לפי חוק הנכים בו מביאים הצדדים מומחים מטעמם להוכחת טיעוניהם במישור הרפואי, בתביעה להכרה בתאונת עבודה בבית הדין לא מתקיים הליך כזה. המומחה מטעם בית הדין הוא זה שלבדו קובע אם כפות המאזניים נוטות אל עבר הכרה בקשר הסיבתי אם לאו.

24. עיקר טיעונו של הנתבע, כפי שהשתקף מסיכומיו, היה שלא קיימת אסכולה רפואית המכירה בקשר הסיבתי האמור. אלא שבנסיבות בהן האירוע שחווה התובע הוכר כאירוע חריג והמומחה מטעם בית הדין קבע שקיים קשר סיבתי עובדתי-רפואי בין הדחק הנפשי לבין מחלת הסוכרת, די בכך כדי שהתביעה תתקבל. כאמור, לא נדרשת קיומה של אסכולה רפואית התומכת בקיומו של הקשר האמור. בנקודה זו, הנטל הוא על הנתבע להוכיח שלא מתקיים קשר סיבתי על אף עמדתו של המומחה. זאת לא נעשה. הנתבע לא סתר את עמדת המומחה.
25. זאת ועוד, כאמור, ההכרה בקשר הסיבתי בין אירוע דחק לבין סכרת הוכרה גם בפסיקתו של בית דין זה. כך, בבל (ת"א) 31634-11-15‏ ‏ יואב איזק – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (22.6.19) שם הוכרה מחלת סוכרת מסוג 1 כתוצאה של דחק נפשי שנגרם עקב פיטורים (הנתבע לא ערער על קביעה זו);

גם בב"ל 53945-02-16 פלונית נ' המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (17.1.20) הוכרה מחלת סוכרת מסוג 1 כתוצאה של דחק נפשי ובנוסף לכך התייחסה המומחית מטעם בית הדין לוועדת רפופורט. בהתייחס לחוות דעת המומחית נכתב כך – "המומחית קבעה, כי גם על פי המלצות ועדת רז וגם על פי המלצות ועדת רפופורט משנת 2016 ’במקרים פרטניים עשוי להתקיים קשר סיבתי בין דחק נפשי להתפתחות סוכרת‘ ולאחר שעיינה בתיקה הרפואי של התובעת קבעה, כי עניינה של התובע הוא אחד מאותם מקרים בהם אירוע הדחק היה חריג והשפיע על מצב בריאותה ועל התפתחות הסוכרת". בהמשך נכתב כי "המומחית ציינה בבירור כי במסקנות של ועדת רפופורט משנת 2016 סוכם שרוב הספרות בנושא הקשר בין סטרס ולסוכרת מדברת על דחק מתמשך ולא על אירוע נקודתי. מאידך, דרוש דיון וניתוח של כל מקרה לגופו תוך כדי התייחסות לנסיבות האירוע ומכלול הגורמים המעורבים…".

בתיק ב"ל 53945-02-16 פלונית נ' הביטוח הלאומי [פורסם בנבו] (17.1.20) הובאה חוות דעת של יועץ רפואי מטעם הוועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה), עליה ביססה הוועדה את החלטתה. עקב חשיבות הדברים נביא את הדברים במלואם:

"עיינתי בפניות המערער מ-13.12.17 במכתבים של רופא מרפאת הסוכרת קופת מאוחדת מ-26.5.16 ומכתב של רפואה ראשונית ד"ר בייליין מיכאל מיום 27.3.16. המערער עבר ת.ד ביום 17.4.15. ביום 27.3.16 פונה לראשונה לרפואה ראשוני עם תסמיני סוכרת והרופא הבודק מציין "אין בדיקה להשוואה". במועד זה הוחל טיפול בסוכרת והאדון הופנה למרפאת סוכרת בקהילה. כבר בשלב זה יש לשים לב למרווח הזמנים של כשנה בין התאונה ובין אבחון הסוכרת שהינו לצרכינו סוכרת סוג 2. מקובל בספרות הרפואית שחולפות בממוצע 6 שנים מתחילת המחלה ועד לביטוייה הקליני של המחלה. מבחינה רגולטורית הפסיקה היא שהמחלה התפרצה (הוחמרה) ביום ביטויה הקליני בו נעשתה האבחנה. 2 ועדות רגולטוריות התייחסו לקשר בין דחק בהתפרצות סוכרת:  ועדת רז ב-1996 קבעה שיש להכיר בדחק כגורם להתפרצות רק במידה והיה אירוע פחות מ-3 חודשים מאבחנת המחלה – מה שאינו נכון למקרה זה. ועדה נוספת היא ועדת רפופורט אשר מונתה לדיון בסוגיה זו על ידי ’המועצה הלאומית לסוכרת‘ וקבעה כי במקרים מסוימים דחק יכול לגרום לחשיפת סכרת. אולם מאחר וועדת רפפורט (קבעה) קריטריונים לעוצמת הדחק ולא קבעה קריטריונים לזמן החביון בין הדחק והסוכרת, המועצה הלאומית לסכרת לא קיבלה את המלצות וועדת רפפורט וטענה כי יש להקים ועדת המשך שתיקבע את שני הפרמטרים הללו. משום כך מסקנות ועדת רפופורט אינן ישימות לערר שלפנינו. אבחנה: סוכרת סוג 2, ללא קשר לתאונה. לסיכום – סוכרת שאובחנה לאחר התאונה לא נגרמה ואף לא הוחמרה בעקבות התאונה. אין קשר סיבתי בין הסוכרת לבין התאונה".

יושם אל לב שבעניין לאון חלפה כמעט שנה בין האירוע החריג לבין הופעת מחלת הסוכרת. לבסוף נקבע שם כי עניינו של לאון יושב לוועדה לבחינה נוספת לאחר שלא נמצאה התייחסות "לטענות המערער כי היעדר תורשה ותסמיני סוכרת עובר לתאונה תומכים בקיומו של קשר סיבתי בין התפרצות הסוכרת לתאונה" ולחוות דעת רפואית של התובע.

וכן, בתיק בל (חי') 6811-04-13 אברהם חורש – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] הובאה חוות דעתו של המומחה מטעם בית הדין שאמר כי "מספר עבודות הראו קשר בין סטרס ואיזון הסוכרת הן בסוכרת נעורים והן בסוכרת סוג 2" (דעה דומה הובאה גם ב–בל (ב"ש) 25245-04-13  עודד הראל נ' המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פס' 16 (31.12.15)).

26. להשלמת התמונה הנורמטיבית הנדרשת לדיוננו מצאנו לנכון להביא גם את החלקים הרלבנטיים ממסקנות וועדת רפופורט על מנת לחדד את הבחינה העובדתית-רפואית הנדרשת בתיקים מסוג זה, ולתמיכה בקביעתנו כי בחינה כאמור נעשתה בענייננו:

"מחלת הסוכרת מתפרצת עקב צרוף של נטייה מולדת (גנטית, משפחתית ולעיתים רבות לא ידועה) יחד עם גורם סביבתי נוסף המשמש כגורם הדק המביא להאצת ההליך ולהתפרצות המחלה. גורם זה יכול גם לשבש את איזון רמות הסוכר במחלת סוכרת ידועה. אין מחלוקת שדחק גופני כמו טראומה, הריון, מחלה זיהומית/דלקתית, תרופות מסוימות, הפסקת פעילות גופנית ו/או עלייה ניכרת במשקל יכולים לשמש גורם הדק לפריצת סוכרת או שיבוש באיזון רמות הסוכר. הקשר בין דחק נפשי לשיבוש באיזון סוכרת ידוע ומוסכם גם הוא. יחד עם זאת הקשר בין דחק נפשי מקדים ופריצת סוכרת מסוג 1 ו 2 עדיין מצוי במחלוקת. אחת הסיבות היא היותו של דחק נפשי מצוי בתחום האפור הסובייקטיבי והקושי המובנה לערוך מחקרי עוקבה התערבותיים מבוקרים בבני אדם…

מסקנת הוועדה באשר לקשר בין דחק נפשי במהלך שרות צבאי כ"גורם הדק" לפריצת סוכרת הייתה שיש להכיר בקשר סיבתי בשני "תסריטים": האחד אירוע דחק קשה שארע במהלך 3 חודשים קודם לפרוץ הסוכרת מסוג 1 .השני קשר בין משך השרות הצבאי לפרוץ סוכרת גם בהעדר אירוע חריג ממוקד. מסקנות דומות אם כי פחות חזקות הוסקו גם באשר לסוכרת סוג 2 .ועדת רז ציינה אז שהמסקנות הן לפי מיטב ההבנה של ועדת המומחים ואינה מפרטת מקורות בספרות הרפואית…

*הבהרה: דחק נפשי אינו מהווה את הגורם המחולל הראשוני למחלת הסוכרת. וועדה זו עסקה בתפקידו של דחק נפשי מקדים כ "גורם הדק" לפריצת/החמרת סוכרת…

הושגה הסכמה פה אחד באשר לשאלה העקרונית הראשונה קרי "האם בנסיבות מסוימות יכול דחק נפשי מקדים לשמש כגורם "הדק" (להבדיל מגורם מחולל ראשוני מ.ר. (לפריצה) או חשיפה קלינית/האצת הליך) של מחלת הסוכרת לסוגיה השונים ו/או החמרה שלה". פרופ' קרסיק חזר והדגיש כי אמנם במקרים חריגים שבחריגים אכן מצב כזה מתאפשר אך הוא רואה בכך יוצא מהכלל שולי שבשולי שלמיטב הבנתו אינו יכול להוות מסקנה…

סיכום ומסקנות:

נבדקו שתי שאלות:

1 .האם בנסיבות מסוימות יכול להתקיים קשר סיבתי בין דחק נפשי מקדים

ופריצת ו/או החמרת מחלת הסוכרת לסוגיה השונים : סוג 1 וסוג 2?

ספרות רפואית איכותית ועדכנית מצביעה בברור על קשר חזק מדרגה A או B (ראה פרוט למטה) בין דחק נפשי מקדים ופריצת סוכרת מסוג 1 או 2 ו/או שיבוש באיזון סוכרת קיימת.

ספרות זאת כוללת עבודות מחקר רטרוספקטיביות, פרוספקטיביות, מנגנוניות ומוצאת ביטוי בניירות עמדה וספרי לימוד. רוב הספרות מדברת על דחק מתמשך ולאו דווקא נקודתי.

הוועדה גורסת שבנסיבות מסוימות יכול דחק נפשי מקדים לשמש כגורם "הדק" (להבדיל מגורם מחולל ראשוני מ.ר. (לפריצה) או חשיפה קלינית/ האצת הליך) של מחלת הסוכרת לסוגיה השונים ו/או החמרה שלה. יחד עם זאת חשוב להדגיש כי קשר אסוציאטיבי אינו מהווה בהכרח קשר סיבתי ועל כן כדי להעריך נכונה את תפקידו היחסי של דחק נפשי מקדים כ’גורם הדק‘ סיבתי בפריצת/החמרת סוכרת יש להעריך בזהירות רבה ביותר כל מקרה לגופו תוך כדי שקילת מכלול הגורמים המעורבים.

1. קשר בין דחק נפשי מקדים ופריצת ו/או החמרת סוכרת:

…

2. כיצד קובעים מבחינה מעשית את עוצמת הקשר הסיבתי בין דחק נפשי מקדים ופריצה/החמרה במחלת הסוכרת בכל מקרה לגופו?

מידת הקשר בין דחק נפשי מקדים ופריצת מחלת הסוכרת ו/או שיבוש איזון, קשורה למאפיינים אישיים ונסיבות האירועים של כל חולה וחולה. קביעה פרטנית של קשר זה מבוססת על ברור הנסיבות שחייב לכלול:

א. שלילת נוכחות סוכרת קודמת.

ב. שלילת גורמי הדק אחרים לפריצת המחלה או לשיבוש באיזון.

ג. נוכחות ו/או העדר גורמי סיכון נוספים לפריצת סוכרת או שיבוש באיזון. ד. הערכה של עוצמת הדחק האובייקטיבית והסובייקטיבית.

ה. הסמיכות בזמן בין תקופת הדחק לפרוץ ו/או שיבוש המחלה.

אין בספרות דרך מוכחת להערכת עוצמת הקשר במקרה ספציפי.

הנחיות: הערכת חוזק הקשר בין דחק נפשי מקדים ופריצת/החמרת סוכרת מבוססת רק על הערכת המומחה ולכן – דרגה E ".

27. בהמשך לכך, ביום 8.9.16, פורסם סיכום ישיבת המועצה הלאומית לסוכרת מיום 6.9.16 (פורסם באתר משרד הבריאות: https://www.health.gov.il/Services/Committee/

NationalCouncils/Diabetes/Documents/committee_06092016.pdf) בו נאמר כך:

"1. דוח הועדה לבחינת הקשר בין דחק נפשי מקדים לפריצת ו/או החמרת מחלת הסוכרת מסוג 2 וסוג 1…

א. יש קשר חזק בין דחק נפשי מקדים ופריצת מחלת הסוכרת.

ב. חוזק הקשר קשור למאפיינים אישיים ונסיבות האירועים של כל חולה וחולה, ועל הרופא לברר את הנסיבות מראש מול החולה, וחוזר הקשר יקבע על פי דעת מומחה – E (ובכלל זה: שלילת ו/או נוכחות סוכרת קודמת, או גורמי הדק אחרים, שיבוש באיזון, הערכה של עוצמת הדחק – האובייקטיבית והסובייקטיבית, והסמיכות בזמן בין תקופת הדחק, לפרוץ ו/או שיבוש המחלה).

לאחר דיון במועצה, יש קונצנזוס בקרב החברים שעבודת הוועדה בנושא הדחק חשובה ונעשתה ברמה גבוהה. יחד עם זאת חשוב להיות זהירים ולא ליצור מצב בו מטופלים שחוו מצב דחק קל יסתמכו רק על מסקנות כלליות אלו בתביעתם את הביטוח הלאומי. לפיכך המועצה ממליצה להקים ועדת המשך משותפת עם הגופים הרלבנטיים, שתכמת את עצמת הדחק ומועדו ביחס להתפתחות הסוכרת, באופן המצדיק שיוכר כקשור להופעת המחלה".

28. בהקשר לנסיבות המיוחדות של תיק זה יש לציין שהמומחה התייחס לעניינו של התובע כאירוע שנגרם על רקע אירוע נקודתי. זאת להבדיל מאירועי דחק נמשכים. כך, במענה לשאלות ההבהרה ציין המומחה שכאשר מדובר באירוע דחק נקודתי הדעה המקובלת היא שקיים קשר סיבתי בינו לבין הופעת מחלת הסוכרת מסוג 1 – "כפי שהסברתי בחוות דעתי הקודמת, לסוכרת מסוג 1 יש קשר אימונולוגי מתפתח באופן תת קליני במשך זמן רב עד שמספר התאים המייצרים אינסולין יורדים מתחת לסף מסוים ואז מתפתח סוכרת קלינית. עיתוי התפתחות סוכרת קלינית לפעמים נקבעת על ידי גורם דחק כמו זיהום או כמו דחק נפשי חזק כמו במקרה של התובע. זה מקובל על ידי כל המומחים בשטח ובכל הספרים על סוכרת". עמדה זו עולה בקנה אחד עם הפסיקה והוועדות הרפואיות שדנו בסוגיה. ביחס לאירועי דחק נמשכים הדעה הרפואית, כעולה מוועדת רז ומוועדת רפפורט (לעיל) הקשר הסיבתי למחלת הסוכרת חזק יותר לעומת אירוע דחק נקודתי. עם זאת, הובהר כי יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו המיוחדות לו. מכאן שעמדת המומחה אשר התרשם שהאירוע החריג שעבר על התובע היה משמעותי דיו כדי לגרום להתפרצות סוכרת מסוג 1, אינה מנותקת מהממצאים הרפואיים בתחום.

29. כן, המומחה נתן משקל לכך שחלף זמן קצר יחסית, של כ-3 חודשים, בין האירוע החריג לבין התפרצות הסוכרת אצל התובע והוא לא סבר שקיימים גורמים חלופיים משמעותיים נוספים שהיו עשויים לגרום להתפרצות המחלה (ר' בתשובותיו של המומחה לשאלות ההבהרה מטעם הנתבע). קריטריונים אלו עולים אף הם בקנה אחד עם הקריטריונים שוועדת רפופורט קראה לבחון טרם קביעת הקשר הסיבתי.
30. נזכיר עוד כי מדע הרפואה אינו מדע מדויק (ר' עב"ל (ארצי) 8653-08-15 המוסד לביטוח לאומי – מיכל חזוט, [פורסם בנבו] פס' 26 (16.11.17). בעניין ההבחנה בין קשר סיבתי רפואי לבין קשר סיבתי משפטי – "ייתכנו מקרים בהם על אף העדרה של חוות דעת רפואית הקובעת קיומו של קשר סיבתי רפואי בין תנאי עבודה למחלה מסוימת – ניתן יהא להכיר, בנסיבות חריגות ומתאימות, בקיומו של קשר סיבתי משפטי"; וכן בל (ת"א) 1315-09 פלוני – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (6.11.12)). מסקנות המומחה אינן מתבססות על מידע שגוי או מוטעה. מדובר במסקנות רפואיות אליהן הגיע על סמך מסד עובדתי מוסכם, לרבות האמור במסמכים הרפואיים. הנתבע לא הצביע על כל סיבה משפטית המצדיקה את העדפת מסקנותיו הרפואיות של רופא המוסד על פני המומחה מטעם בית הדין.
31. 5129371לאור כל האמור, לא מצאנו הצדקה עובדתית או משפטית שלא לקבל את חוות דעת המומחה. משנמצא בחוות הדעת כי קיים קשר סיבתי בין האירוע החריג בעבודתו לבין מחלת הסוכרת מסוג 1.

סוף דבר

32. התביעה מתקבלת.
33. הנתבע יישא בהוצאות התובע בסך 8,000 ₪.

ניתן היום, א' אדר תש"פ, (26 פברואר 2020),  בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בעקבות עבודה יסודית וממושכת של משרדינו, בית הדין הארצי לעבודה ב-עב"ל 1004-10-12 הכיר "בטנטון" כפגיעה בעבודה. זאת לאחר שהמערער התלונן על כך במשך השנים בהם עבד במקום השורר בו רעש. כמו כן הכיר בית המשפט בתלונה רפואית ישנה של המערער בגין טנטון כתוצאה של רעש בעבודה, וראה בה כתלונה אוטנטית אשר מצטרפת לתלונותיו האחרונות בגין הטנטון. בית המשפט קבע כי תלונותיו אלו עומדות בתנאי החוק לפיו על הפניות להיות "פניות חוזרות ונשנות".

התיק נוהל ע"י עורך הדין עמוס כהן.

ניתן ביום 16 אוגוסט 2015

השופטת יעל אנגלברג שהם

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב יפו מיום 27.8.12 (השופטת הדס יהלום ונציגי הציבור מר יוסף גרשונוביץ והגב' נילי מאיר; ב"ל 26658-10-11) [פורסם בנבו] שבו נדחתה תביעת המערער להכרה בפגיעתו בטנטון כ"פגיעה בעבודה".

רקע עובדתי

1. המערער יליד 1945; עובד שנים ארוכות כקצין מבצעים באל-על ונחשף במסגרת עבודתו לרעש מזיק של מנועי המטוסים.
2. תביעת המערער שהוגשה ביום 10.8.08 למוסד לביטוח לאומי (להלן: "המוסד") להכיר בליקוי השמיעה ממנו הוא סובל כ"פגיעה בעבודה", נתקבלה. אולם, תביעתו להכיר בטנטון כ"פגיעה בעבודה", נדחתה. כנגד דחיית המוסד הגיש המערער תביעתו לבית הדין האזורי.

המחלוקת בין הצדדים נגעה לשאלה – האם התקיימו במערער תנאי סעיף 84א(3) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה-1995 (להלן: "החוק") – "פניות חוזרות ונשנות לטיפול רפואי שתועדו ברשומה רפואית".

3. הצדדים הסכימו כי התשתית העובדתית תכלול חמש פניות. פנייה מיום 13.12.99 ופניות מיום 6.5.08, 13.5.08, 28.5.08 ו-21.7.08. עוד הסכימו הצדדים, כי התביעה תידון על סמך סיכומים בכתב.
4. בית הדין האזורי לאחר עיון בטענות הצדדים דחה את התביעה בקובעו כי אין די בפניות התובע בתלונות על הטנטון כדי לעמוד בתנאי סעיף 84א(3) לחוק הביטוח הלאומי. בית הדין האזורי קבע כי אין לקחת בחשבון את הפנייה הראשונה של המערער בשנת 1999 משזו לא לוותה בפנייה נוספת ואילו יתר הפניות היו כולן במועדים סמוכים ביותר להגשת התביעה ולא נעשה כל מעשה אופרטיבי כגון הפנייה לבדיקת שמיעה אלא רק אבחון של טנטון. מכאן, קבע בית הדין האזורי, כי אין התלונות עומדות בתנאי סעיף 84א(3) לחוק.

טענות הצדדים בערעור

5. לטענת המערער, יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו כאשר בין הגורמים ניתן למנות את מספר הפניות, עיתוין, מהותן, תיאור התלונה ופעילותו של המערער בעניין והמשותף לכולם הוא התחקות אחר אמיתות התלונה אשר תסייע להחליט האם המבוטח אכן סובל מטנטון. לדבריו, פנייתו משנת 1999 מצביעה על אמינות תלונתו ואילו תלונותיו מחודש מאי 2008 וחודש יולי 2008 מחזקות את תלונותיו כך שיש להכיר בפניות כחוזרות ונשנות עוד בטרם הוגשה תביעתו למוסד ומכלול הפניות מעידות על מהימנותם. עוד מציין המערער, כי בסיכומיו בבית הדין האזורי הסכים המשיב לשתי בדיקות ודי בכך כדי להקים תשתית עובדתית כנדרש.
6. לעמדת המוסד, הפניות משנת 2008 נעשו לאחר שהמערער חדל לעבוד בחשיפה לרעש ועל כן אין הפניות עומדות בתנאי סעיף 84א(ב)(2); אין לראות בפנייה משנת 1999 פנייה מהימנה שכן במשך שנים רבות לא הייתה פנייה נוספת; בבדיקה בשנת 2004 לא התלונן המערער על קיומו של טנטון; אף שהוסכם בעניין שתי פניות (מיום 6.5.08, ומיום 13.5.08), שתי הפניות קרובות זו לזו ויש מקום לחזור ולבחון האם ניתן לראות בהן כשתי פניות נפרדות והאם בכלל די בשתי פניות נפרדות.
7. הצדדים ביקשו כי פסק הדין יינתן על ידי מותב על יסוד הודעת הערעור והטענות שהועלו בעל פה במסגרת קדם הערעור אשר ישמשו כסיכומים בפני המותב.

הכרעה

8. לאחר שבחנו את טענות הצדדים ואת החומר שבתיק מצאנו כי דין הערעור להתקבל. ונפרט.
9. סעיף 84א(ב) לחוק קובע כי טנטון יוכר כ"פגיעה בעבודה" בתנאים הבאים:

"84א(ב) רעש תמידי באוזניים (להלן – טנטון) עקב חשיפה לרעש, לא יוכר כפגיעה בעבודה אלא אם כן התקיים האמור בס"ק (א) וכן כל אלה –

(1) כושר השמיעה בתדירויות הגבוהות פחת בשיעור של 25 דציבל לפחות בכל אחת מהאוזניים; לעניין זה, "תדירויות גבוהות" – תדירויות של 3000 ו-4000 מחזורים בשניה:

(2) הטנטון תועד לראשונה ברשומה רפואית, לפני שהמבוטח חדל לעבוד בחשיפה לרעש מזיק:

(3) הפגיעה בתפקוד עקב הטינטון חייבה פניות חוזרות ונשנות לטיפול רפואי, שתועדו ברשומה רפואית".

התנאים להכרה בטנטון הם שלושה – ירידה בכושר השמיעה בשיעור 25 דציבל בתדירויות הגבוהות; תיעוד הטנטון לפני שהמבוטח חדל לעבוד בחשיפה לרעש מזיק; ופניות חוזרות ונשנות.

10. ההלכה הפסוקה לעניין הכרה בטנטון כ"פגיעה בעבודה" מבוססת על העיקרון המנחה כי לאור העובדה שמדובר בתלונה סובייקטיבית שקשה לעמוד על טיבה במבחן אובייקטיבי, אמות המידה לבחינתה מטרתן לברר עד כמה שניתן את מהימנות התלונה. על רקע עקרון יסוד זה נקבעו בחוק כי לצורך הכרה בטנטון כ"פגיעה בעבודה" יש לעמוד בתנאי סף של ירידה בשמיעה (סעיף 84א(ב)(1)), תיעוד קודם להפסקת העבודה בחשיפה לרעש מזיק (סעיף 84א(ב)(2)) וכן יש להצביע על פניות חוזרות ונשנות של תלונות בנוגע לטנטון (סעיף 84א(ב)(3)).

ההלכה הפסוקה קבעה את אמות המידה על פיהן יש לבחון את תנאי סעיף 84א(ב)(3) לחוק הדורשות קיומן של פניות חוזרות ונשנות כאשר העיקרון העומד בבסיסן הוא כאמור בחינת אותנטיות התלונות החוזרות ונשנות. וכך נקבע בפרשת גנאים:

1.          אין להתחשב בפניות לרופא לאחר הגשת התביעה למוסד.
2. די בשתי פניות בלתי תלויות זו בזו עקב תלונת הטנטון כאשר פניית מבוטח לרופא, הפנייתו לבדיקה, ביצוע הבדיקה וחזרה לרופא עם תוצאות הבדיקה יחשבו כולם כפנייה אחת.
3. אין לקבוע פרק זמן פורמאלי שבמסגרתה או על פיה ייחשב מבוטח כעומד בתנאים הן ביחס להגשת התביעה הן ביחס לתקופות שחלפו בין מועד פנייה אחת לחברתה שכן אין במרחק הזמן כשלעצמו כדי להעיד על מהימנות התלונה ועל הדבר להבחן במכלול נסיבות אותו העניין המובא בפני המוסד או בית הדין.
4. על בית הדין שהעניין מובא בפניו לשקול לקיים דיון הוכחות לבחינת טענות הצדדים לעניין עמידה בתנאי של פניות חוזרות ונשנות. ככל שקיים קושי לקבוע את אותנטיות התלונות החוזרות ונשנות, עליו לשקול מינוי מומחה רפואי לבחינת הקשר הסיבתי שבין הטנטון לבין הרעש המזיק ויכול שבתשובת המומחה יהא כדי לסייע בבחינת השאלה לעניין עמידה בתנאי בדבר אותנטיות התלונות (עב"ל (ארצי) 31583-06-13  המוסד – גנאים פהד, [פורסם בנבו] ניתן ביום 27.6.12; להלן: "פרשת גנאים").

עוד נקבע כי את בחינת התנאי של קיומן של פניות חוזרות ונשנות יש לבצע באופן גמיש שיביא לידי ביטוי את המטרה האמיתית של קביעת התנאים להכרה בטנטון, והיא אותנטיות התלונות (פרשת גנאים וכן עב"ל(ארצי) 39707-03-12 אמיל כהן – המוסד, [פורסם בנבו] ניתן ביום 25.2.14).

11. תכלית התנאים הנדרשים להכרה בטנטון כנובעת מליקוי שמיעה שהוכר כ"פגיעה בעבודה" היא שהוכח שהטנטון הוא תוצאה מחשיפה לאותו רעש מזיק.

במקרה שלפנינו, לא חלקו הצדדים שלמערער ליקוי שמיעה שהוכר כ"פגיעה בעבודה". אין גם מחלוקת כי פניית המערער בתלונה על קיומו של טנטון בשנת 1999 נעשתה בעודו עובד בחשיפה לרעש מזיק. המחלוקת היחידה בין הצדדים נוגעת לשאלה האם ניתן לראות בפניותיו פניות חוזרות ונשנות כנדרש בסעיף 84א(ב)(3) כאשר למעט הפנייה משנת 1999, נעשו כל יתר הפניות בסמוך להגשת תביעתו למוסד.

12. טענת המוסד כי אין לראות בפנייה משנת 1999 כפנייה רלוונטית לעמידה בתנאי הוראות סעיף 84א(ב)(3) הנ"ל – אין לקבלה. משתכלית הוראות החוק היא בחינה של אמינות התלונות, הרי שדווקא הפנייה בשנת 1999 נעשתה שלא על מנת לקבל דבר אלא בתלונה אמיתית על בעיה רפואית המצריכה טיפול ואין סיבה להטיל ספק במהימנותה ולא ללקחה בחשבון כאחת הפניות (ראו גם עב"ל 535/08 המוסד – מיכאל קנטור, [פורסם בנבו] ניתן ביום 10.3.10).

העובדה שבסמוך לה לא חזר המערער על תלונותיו, אין בה כדי להעיד כי אינה מהימנה ואין כל דרישה כי הפניות החוזרות ונשנות תעשנה בסמיכות זמנים דווקא. יוזכר בעניין זה, כי מטופלים רבים המבקשים מזור לבעיית הטנטון נענו בעבר כי אין טיפול לבעיה זו ועל כן מיעטו לחזור על תלונותיהם. אין בעובדה זו כדי להפחית ממהימנות התלונה הראשונה או בכדי לאיינה כפי שאין בתלונות הסמוכות בזמן זו לזו כדי להעיד בהכרח על מהימנותן. על הדברים להיבחן בנסיבות העניין הספציפי המובא בפני בית הדין ולא מצאנו מקום שלא לקבל את התלונה משנת 1999 כאותנטית. ענייננו שונה מפרשת אריה סלומון (עב"ל 51863-0511, המוסד – אריה סלומון, ניתן ביום 19.11.1) שם לא הוכרה הפנייה המוקדמת שנעשתה שנים רבות לפני הפנייה למוסד וזאת הן בשל העובדה כי לא היתה תלונה מפורשת על טנטון, הן בשל העובדה כי לאורך כל התקופה היו פניות לקבלת טיפול רפואי בנוגע לירידה בשמיעה אך לא היו כל תלונות על טנטון. בענייננו, לא הצביעו הצדדים על פניות חוזרות ונשנות לקבלת טיפול רפואי בנוגע לירידה בשמיעה אף שאין חולק כי היתה כזו ומכאן כי אין ללמוד על העדר פנייה בעניין הטנטון כי התלונה בשנת 1999 לא היתה אותנטית.

13. באשר לפניות בחודש מאי 2008, אכן, פניות אלה נעשו לאחר סיום עבודתו של המערער אלא שהמוסד הסכים לקבלן וכל שטען הוא כי מדובר בפניות סמוכות זו לזו שאין די בהן. בפרשת גנאים קבע בית הדין כי "די בשתי פניות בלתי תלויות זו בזו עקב תלונת הטנטון כדי שהמבוטח ייחשב כמי שעמד בדרישות הסעיף".

בית הדין האזורי קבע כי כל שמופיע בתיעוד הרפואי הוא תיעוד הטנטון ואבחון של טנטון ורק ביום 28.5.08 ציין ד"ר מילט כי התובע אינו יכול לשהות בסביבת רעש. בית הדין האזורי קבע כי משלא הסביר התובע מדוע נעשו הפניות במועד שבו נעשו ומשנעשו במועד סמוך לתביעה, הרי שלא נעשו מחמת צורך אמיתי אלא לצורך התביעה בלבד ועל כן אין לראותן כעומדות בתנאי החוק.

14. דומה כי בית הדין האזורי נקלע לכלל שגגה. עיון בפניות מעלה כי המערער פנה ביום 6.5.08 לרופא מומחה לאף, אוזן, גרון בתלונה על קיומו של הטנטון, הופנה לבדיקות שמיעה וחזר ופנה בחודש זה עוד שלוש פעמים. לדברי ב"כ המערער, הפנייה בחודש יולי 2008 נעשתה לאחר קבלת ייעוץ משפטי, אך הפניות בחודש מאי נעשו עוד קודם לכן ואין כל סיבה להטיל בהן ספק.
15. דעתנו היא, כי משבחר המוסד שלא לחקור את המערער לעניין מועד פניותיו הרי שטענות המערער לא נסתרו ולא ניתן לקבוע כי אין הן משקפות תלונות אותנטיות. כאמור וכעולה מפרשת גנאים "מבחן פורמליסטי של פערי זמן בין הפניות והתביעה למוסד… ראוי קודם כל שהמוסד יברר עם מגיש התביעה את הסיבה להגשתה במועדה ונסיבות הפניות הקודמות למומחים בעטיה" (פרשת גנאים).

משקיימת בפנינו בדיקה משנת 1999 המעידה על קיומו של טנטון ומשבפנייה מיום 6.5.08 צוין כי מזה "שש-שבע שנים לפחות צפצופים באוזניים. עד לפני 3 שנים חשוף לרעש. השמיעה יורדת" והפניות נעשו עוד בטרם פנה המערער לייעוץ משפטי, משתוצאות הפנייה בחודש מאי 2008 תומכות ברישום הרפואי משנת 1999 ולא הוכח כי הפנייה בחודש מאי 2008 אינה משקפת תלונה אמיתית, הרי שלאור תכלית התנאים המגבילים של סעיף 84א(ב)(3) שעניינם סינון תלונות לא מהימנות, יש מקום להכיר בפניות המערער משנת 1999 ומחודש מאי 2008, כפניות חוזרות ונשנות העומדות בתנאי סעיף 84א(ב) לחוק.

16. המוסד ביקש כי בית דין זה יחזור ויבחן האם די בשתי פניות כדי לעמוד בתנאי סעיף 84א(ב)(3) לחוק הדורשת קיומן של "פניות חוזרות ונשנות". בפרשת גנאים נקבע כי די בשתי פניות. משעולים הדברים בקנה אחד עם הכלל "מיעוט רבים – שניים" (ירושלמי, יומא, ב, ד), יפים הדברים אף בענייננו ולא מצאנו כי יש מקום לחזור ולבחון סוגיה זו בשנית.

סוף דבר

17. דין הערעור להתקבל. משניתן לראות בפניות המערער כעומדות בתנאי "פניות חוזרות ונשנות" ומשאין מחלוקת בין הצדדים בנוגע לקיומם של יתר תנאי סעיף 84א(ב) לחוק, יוכר הטנטון ממנו סובל המערער כ"פגיעה בעבודה".
18. המוסד יישא בהוצאות המערער בסך של 4,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, א' אלול תשע"ה (16 אוגוסט 2015) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בעקבות תביעה שהגיש משרדינו, בית המשפט (ב"ל 54639-10-15) קבע כי בהתאם לחוות המומחה מתקיים הקשר הסיבתי בין המתח המתמשך שחווה המערער במקום עבודתו במהלך הימים שקדמו לאירוע, לבין האירוע המוחי שאירע מיד לאחר מכן.

התיק נוהל ע"י עורך הדין עמוס כהן.

1. בתיק זה מתבררת תביעת התובע להכיר בארוע מוחי כפגיעה בעבודה כמשמעה  בחוק.

2. ביום 19/1/19 ניתן פסק דין הדוחה את התביעה, בהעדר הוכחה לקיומו של ארוע חריג.

3. במסגרת ערעור שהגיש על פסק הדין (עבל 71030-01-19) נקבע כי יש למנות מומחה רפואי.

4. ביום 12/3/20 מונתה מומחית רפואית ד"ר ויויאן דרורי.

            התובע ביקש שלא למנותה וביום 29/3/20 ניתנה החלטתי הנעתרת לבקשה.

5. ביום 30/3/20 ניתנה החלטה על מינוי ד"ר ארנון קרני כמומחה מטעם בית הדין.

            להלן העובדות שהועברו למומחה:

א.   התובע יליד 1946, עבד כרוקח בבית מרקחת אשר בבעלותו ואותו מנהל משנת 1970, כשבמרבית השנים עבד בתפקיד של רוקח אחראי. מדובר בבית מרקחת מרשת שר"מ שהתובע יזם את הקמתה.

כמו כן, התובע כיהן בתפקידים שונים בפדרציה הבינלאומית של הרוקחים.

ב.     אחת לתקופה נערכת בבית המרקחת ביקורת מטעם לשכת הבריאות המחוזית, כאשר בד"כ ביקורת שכזו נערכת אחת לכמה שנים.

ג.      ביום 12/2/14 נערכה ביקורת בבית המרקחת. במועד ביצוע הביקורת התובע לא נכח בבית המרקחת עקב שהות של שבוע בחו"ל.

ד.     ביום 24/2/14 קיבל התובע מכתב חריף ביותר בו טענה הרוקחת המחוזית לקיומם של ליקויים חמורים בבית המרקחת. הרוקחת המחוזית לא הסתפקה רק בכתיבת הליקויים, אלא גם כתבה כדלקמן:

"8.3 אני מוצאת לנכון להביא לידיעתך כי לאור ממצאיה החמורים מאוד של הביקורת, מה עוד שגם ומדובר בליקויים וכשלים חוזרים, אני שוקלת שלא לאפשר לך לשמש רוקח אחראי. עמדתי תגובש לאחר קבלת כל המבוקש בסעיפים 8.1 ו – 8.2"

(אירוע שיא 1)

ה.    ביום 26/2/14 השיב התובע למכתב (אירוע שיא 2).

ו.       ביום 2/3/14 התובע הוציא מכתב נוסף (אירוע שיא 3).

ז.       ביום 13/3/14 כתבה הרוקחת המחוזית מכתב אשר בו נכתב, בין היתר, כדלקמן:

"הרוקחת המחוזית ביקשה להודיעך באמצעותי כי היא חוזרת שוב וביתר שאת על שנאמר בסעיף 8.3 במכתבה מה-24/2/14, לידיעתך!" (אירוע שיא 4).

ח.    ביום 17/3/14 כתב התובע מכתב תשובה למכתבה כאמור (אירוע שיא 5 – האחרון).

ט.    במועדי קבלת המכתבים ומתן התשובות מחשבות הציפו את ראשו, הוא הרגיש לחץ עצום וכעס כאילו מישהו רוצה להזיק לו, הוא לא הבין כיצד הסבריו לא מתקבלים וכיצד נקלע לסיטואציה הזו ומדוע הלשכה המחוזית לא נותנת די זמן לפתור את הדברים. הוא ידע בליבו, שהוא טען את כל מה שיכולתו. יותר מהכל הוא הבין כי יתכן מאוד שההחלטה שלא לאפשר לו להמשיך ולשמש כרוקח אחראי כבר התקבלה וכי הסבריו לא יועילו.

י.       ביום 22/3/14 כשהאיום עדיין תלוי ועומד וטרם התקבלה החלטת המפקחת, אירע לתובע אירוע מוחי.

יא. מצבו הרפואי כמפורט בתיק הרפואי.  

להלן השאלות שהופנו למומחה:

א.         מהו הליקוי ממנו סובל התובע?

ב.          האם התובע עבר אירוע מוחי על פי החומר הרפואי שצורף להחלטת העובדות?

ג.          האם קיים קשר סיבתי בין האירועים בעבודה המתוארים בעובדות המקרה לבין האירוע המוחי אותו עבר התובע?

ככל שכן, האם השפעת האירוע בעבודה אינה פחותה בהרבה מהשפעת גורמים אחרים. כלומר, האם השפעת האירועים בעבודה על הופעת הליקוי הינה בשיעור של 20% או יותר ביחס לגורמים אחרים?

ד.          ככל שהמומחה ישיב בחיוב לשאלה הקודמת, הוא מתבקש להשיב לשאלה הבאה:

האם לדעתך סביר יותר להניח כי האירוע המוחי היה מתרחש בפרק הזמן בו הוא אירע בפועל גם אלמלא האירועים בעבודה; או שסביר יותר להניח שאלמלא האירועים בעבודה מועד התרחשותו היה נדחה לפרק זמן מאוחר יותר?

6. התברר מאוחר יותר, כי החלטת המינוי נשלחה לד"ר דרורי, בטרם מונה מומחה אחר, וזו שלחה ביום 22/4/20 חוות דעת מטעמה, אשר על פיה לא קיים קשר סיבתי בין האוטם המוחי האיסכמי שעבר התובע ביום 22/3/14, לבין הארועים בעבודה כמתואר בפרק העובדות.

7. לאור חוות דעת המומחית ד"ר דרורי, ביקש התובע למחוק את התביעה, וביום 24/5/20 ניתן פסק דין המוחק את התביעה.

8. ביום 25/5/20 הודיע התובע כי מדובר בטעות וביקש לחדש את ההליכים ואכן,   על פי החלטתי נשלחה החלטת המנוי מיום 30/3/20, למומחה ד"ר קרני.

9. ביום 28/6/20 התקבלה לתיק חוות הדעת של המומחה ד"ר קרני, כך נכתב:

א.          התובע סבל משבץ מוחי עקב כך נגרמה לו פגיעה קוגניטיבית לרבות       הפרעה בשפה ובדיבור וכן קושי תפקודי ביד ורגל ימין.

ב.           התובע עבר אירוע מוחי על פי החומר הרפואי שצורף.

ג.            קיים קשר סיבתי בין האירועים בעבודה להופעת השבץ המוחי היות      שחשיפה למצבי דחק חריגים מהווה זרז להופעת שבץ מוחי. השפעת   האירוע בעבודה על הופעת הליקוי אינה פחותה בהרבה מהשפעת            גורמים אחרים והינה מעל 20% ביחס לגורמים אחרים.

ד.           סביר יותר להניח כי אלמלא האירועים בעבודה מועד התרחשותו של      האירוע המוחי היה נדחה לפרק זמן מאוחר יותר או לא ידוע.

10. ביום 26/7/20 נשלחו למומחה שאלות הבהרה כדלקמן:

            א.        האם העובדה שהאירוע המוחי, אירע ביום 22/3/2014, כ- 5 ימים           לאחר   קרות שיא מספר 5 והאחרון מיום 17/3/20, כשהאיום עדיין תלוי      ועומד וטרם התקבלה החלטת המפקחת, אינו שולל את הקשר הסיבתי בהתחשב במסקנות המחקרים בספרות הרפואית בדבר פער על  24 שעות; הנתבע יפנה –   2014 Koton et al, Neurology 2004, MOstofsky et, Eur Heart  Journal וכן לחוות דעתו של פרופ' רכס לבית הדין הארצי לעבודה  במקרה יהושע לב (208-09), שהפך לאסכולה מקובלת בנושא.

 להחלטה זו מצורף פסק הדין בתיק עב"ל (ארצי) 208/09 (מיום  13/2/11)".

11. להלן תשובות המומחה מיום 10/8/20:

            "בהתאם להחלטת כב' השופטת הנשיאה מיום 26 ליולי 2020 על שאלות           הבהרה. להלן תשובותיי:

  הספרות המקצועית מוצאת קשר בין חשיפה למצבי דחק נפשי שמוגדרים או    מחולקים לפעמים כאירועי דחק נפשי, רגשות שליליים או כעס. עבודות        שונות התמקדו בפרקי זמן שונים בין האירוע הנפשי החריג להופעת השבץ. כאשר אופי הקשר הינו קשר זמני בו מהווה האירוע זרז להופעת שבץ. ישנן      עבודות אשר מצאו שכיחות גבוהה של שבץ בטווח של חודש מאירוע דחק      נפשי או שבוע מהופעת רגשות שליליים, כמו כן מדווח על קשר בטווח של 3   ימים בין האירוע המדחיק להופעת השבץ וכן עבודות שהתמקדו בטווח של             שעתיים מהאירוע אשר מצאו קשר בין אירוע של כעס להופעת שבץ.

            בחוות דעתו של פרופ' רכס שניתנה בשנת 2010, נכתב בין השאר בסע' ד' (עמ' 7 מתוך 17) "בכל מקרה ומקרה יש לשקול מחדש את השפעת הדחק החד מול        השפעת גורמי סיכון טבעיים שיש בתובע לחלות באירוע מוחי לרבות יתר לחץ            דם, יתר שומנים בדם, סכרת, עישון ועודף משקל".

            המחקר של Koton et al  משנת 2004 בחן את השפעה של זרזים שונים   (triggers) בטווח של שעתיים, לעומת השעתיים המקבילות יום קודם ומול       הממוצע השנתי ומצא כי קשר בין אירועים חריגים מבחינה נפשית בטווח של   שעתיים שלפני השבץ לעומת השעתיים המקבילות יום וקדם לכן. מחקר זה         לא בדק ולא שלל את ההשפעה של אירוע חריג בטווח של ימים ספורים באופן רציף (למשל 5 ימים). המאמר של 2014 Mostofsky et all   הינו מאמר סקירה           שבוחן את הקשר בין התפרצות כעס להופעה של התקפי לב ואירועים מוחיים.

            בהקשר של אירועים מוחיים אסכמיים המאמר סוקר 2 מאמרים שאחד מהם   הינו המאמר שמוזכר לעיל של Koton וחב' המחקר השני הינו למעשה סיכום            נתונים מתוך מחקיר שקרוי Stroke "Onset Study"  אשר לא מפורסם כמאמר   ומצוטט כ unpublished. גם כן יש התייחסות לנתונים של חשיפה לכעס בטווח        של שעתיים מהופעת שבץ ואין התייחסות לפרקי זמן גדולים יותר.

            מאמרי הסקירה של Shema וחב' וכן Guiraud וחב' שלא זכו להתייחסותו של    פרופ' רכס היות שפורסמו לאחר או במקביל למתן חוות דעתו מדווחים על פרקי   זמן של יותר מ 24 שעות בין מופע האירוע החריג מבחינה נפשית להופעת שבץ            ומכאן שהגבול החד של 24 שעות אינו חד משמעי גם לאור העובדה כי אירועים   שמעלים דחק נפשי לא תמיד נגמרים תוך 24 שעות. למשל לא הרי התפרצות        של כעס שנוטה לדעוך בטווח של דקות עד שעות כהרי תסכול או החשש            המוגבר עקב איום בפיטורין או הודעה מאיימת שיכולה להמשך ימים ושבועות.

העובדה כי מר מושינזון לא סבל מיתר לחץ דם או מסכרת או מעישון או בעיה   לבבית או של קרישת יתר שמהווים גורמי סיכון להופעת שבץ ושהיה בתקופה            של מתח נפשי שסביר כי המשיכה לאורך חמשת הימים עד הופעת השבץ,       מעמידים את הגורם של הדחק הנפשי כבעל משקל משמעותי לבוא השבץ.

            בתשובתי לשאלת כב' ביהמ"ש עניתי כי השפעת האירוע בעבודה על הופעת     הליקוי אינה פחותה בהרבה מהשפעת גורמים אחרים והינה מעל 20% ביחס לגורמים אחרים. לאור האמור לעיל, הרי ברור כי לפי קריטריון זה (של 20% ביחס לגורמים אחרים) הרי שלאירוע החריג בעבודה שהחל 5 ימים טרם    הופעת השבץ לא נפתר עד הופעתו של השבץ היתה השפעה של קשר סיבתי     של הופעת השבץ במועדו."

12. הנתבע ביקש ביום 16/8/20 למנות מומחה אחר ולחלופין להעביר למומחה          שאלות הבהרה על פי העובדות המוסכמות בלבד.

הבקשה נדחתה בהחלטה מיום 1/9/20, משנקבע כי העובדות שהועברו למומחה הן אלה שעליהן הוסכם בבית הדין הארצי.

13. הצדדים הגישו סיכומים בכתב.

14. לאחר עיון בכל החומר שבתיק ובטענות הצדדים, להלן פסק הדין.

15. ההלכה הנוהגת היא כי מתח מתמשך אינו יכול להוות עילה להכרה בארוע מוחי, כפגיעה בעבודה.

עוד, האסכולה המקובלת היא כי מרחק של מספר ימים בין קרות הארוע החריג לבין קרות הארוע המוחי, מנתק את הקשר הסיבתי.

16. המומחה היה ער לכל אלה וכן הופנה לחוות הדעת של פרופ' רכס, המהווה אסכולה מקובלת, בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי.

המומחה נימק מדוע במקרה הנדון, ועל אף האמור בחוות הדעת של פרופ' רכס, הוא סבור שמתקיים הקשר הסיבתי הנדרש בפסיקה.

ראשית, המומחה הבהיר כי המאמרים שעליהם ביסס את חוות דעתו, התפרסמו לאחר שניתנה חוות הדעת של פרופ' רכס המהווה אסכולה מקובלת. המומחה פירט מאמרים עדכניים המדברים על אפשרות לקיומו של קשר קשר סיבתי בין ארוע חריג לבין ארוע מוחי, אף בחלוף מספר ימים מקרות הארוע החריג.

שנית, המומחה הבהיר שלתובע לא היו גורמי סיכון אחרים כגון יתר לחץ דם, עישון, קרישיות יתר ועוד.

17. הנתבע טוען כי המומחה מפרט למעשה "מתח מתמשך" ולא ארוע חריג, בקובעו כי:

"…ושהיה בתקופה של מתח נפשי שסביר כי המשיכה לאורך חמשת הימים עד הופעת השבץ…"

אכן, המומחה משתמש במונחים אשר מהווים, בדרך כלל "מתח מתמשך" שאינו יכול להוות בסיס להכרה בארוע מוחי כפגיעה בעבודה. אלא שבמקרה הנדון, יש לקרוא את את מכלול העובדות. על פי פרק העובדות, כפי שהוסכם בבית הדין הארצי, במהלך תקופה של מתח שבה היה שרוי התובע, ארעו חמישה "ארועי שיא" הניתנים לאיבחון בזמן ובמקום, כאשר האחרון בהם הוא הארוע מיום 17/3/14. לאחר ארוע זה, עניינו של התובע טרם הסתיים ולכן היתה לארוע, מן הסתם, השפעה לא פשוטה על התובע שכן על פי העובדות המוסמכות, במשך הימים שלאחר הארוע טרם התקבלה החלטה סופית בעניינו.

אם כן, לא מדובר ב"מתח מתמשך" כהגדרתו בפסיקה, אלא בארוע שיא שבעקבותיו המשיכה תחושת אי ודאות ומתח נפשי אצל התובע.

18. אני ערה לכך כי המומחה בחוות דעתו, שניתנה על בסיס העובדות כפי שהוסכמו בבית הדין הארצי, סטה מ"האסכולה המקובלת" המפורטת בחוות דעתו של פרופ' רכס משנת 2010.

אלא שהמומחה נימק את חוות דעתו, תוך הפניה למאמרים רפואיים המאוחרים לחוות הדעת של פרופ' רכס.

המומחה נצמד לעובדות כפי שהוסכמו על הצדדים, התייחס לארוע השיא מיום 17/3/14 ולתחושות של התובע בעקבותיו. על יסוד כל אלה, כמו גם העדר גורמי סיכון אצל התובע, קבע כי קיים קשר סיבתי כנדרש, בין הארוע החריג מיום 17/3/14 לבין הארוע המוחי.

20. לאור חוות הדעת הברורה והמנומקת, והנסמכת על מאמרים רפואיים, דין התביעה להתקבל.
21. בשים לב להליכים בתיק, הנתבע ישא בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך 7,000 ₪.

ניתן היום, 4/10/20 , בהעדר הצדדים.  

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בעקבות ערעור שהגיש עו"ד ליאור טומשין על החלטת הוועדה שקבעה "כי הרקע המשפחתי של המערער והסימנים לקיום המחלה, שהתגלו עוד בילדותו, מטים את הכף למסקנה, כי תנאי השירות בצבא לא היו הגורמים לפרוץ המחלה ויש לראות את הקשר הסיבתי לשירות ברמה של החמרה בלבד" – פסק בית המשפט (ע"ו 60699-03-11) כי בנסיבות המקרה יש לקבוע, כי מחלת האסתמה ממנה סובל המערער פרצה לראשונה בעת שירותו הצבאי. כיוון שאין חולק כי יש קשר סיבתי בין השירות, שכלל חשיפה לאבק ולחומרים שונים לפיזור הפגנות לרבות רימוני עשן וגז ועוד, לבין התפרצות המחלה, הרי שקמה חזקה כי המחלה נגרמה במלואה בעת השירות הצבאי.

התיק נוהל ע"י עורך הדין ליאור טומשין.

 ערעור על החלטתה של הוועדה לערעורים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 (להלן: "חוק הנכים"), ב-ע"נ 211/08 מיום 22.1.11. בגדרה של ההחלטה דחתה הוועדה את ערעורו של המערער על החלטת המשיב, שלפיה הקשר הסיבתי בין תנאי שירותו הצבאי של המערער לבין מחלת האסטמה בה לקה במהלכו הוא קשר של החמרה בלבד בשיעור של 75%.

רקע עובדתי והחלטת הוועדה

1. המערער, יליד 1979, גויס לצה"ל בחודש יולי 2000 ושירת כלוחם במשמר הגבול בירושלים, במשך שלוש שנים. בעת גיוסו נקבע הפרופיל הרפואי שלו ל-97. בחודש יוני 2003, שבועות ספורים בטרם שוחרר משירות החובה בצה"ל, אושפז המערער בבית החולים הדסה בירושלים בשל קושי נשימה חריף, ואז התברר כי הינו חולה במחלת האסטמה.
2. המערער הגיש למשיב תביעה להכרה במחלתו ככזו שאירעה במהלך ועקב שירותו הצבאי. המערער נבדק על ידי מומחה מטעם המשיב, אשר קבע כי למערער נכות בשיעור של 40% בגין מחלת האסטמה וירידה בתפקודי הריאות, ואולם הכיר בהחמרה של המחלה בשיעור של 75% בלבד, כך ששיעור הנכות של המערער נקבע על 30%.
3. על החלטה זו הגיש המערער ערעור לפני הוועדה. לערעורו צירף המערער חוות דעת רפואית מטעמו, כפי שעשה גם המשיב.
4. הועדה שמעה את עדויותיהם של שני המומחים ובסופו של יום קבעה, כי אין הצדקה להתערב בהחלטת המשיב. הוועדה קבעה כי המערער סבל מבעיות נשימה בילדותו: בשנת 1990 סבל המערער מ"שיעול ספסטי" וטופל ב"בריקלין", בשנת 1992 אובחן כסובל מדלקת ריאות, ובשנת 1995 התלונן על קשיי נשימה בלילות והופנה לרופא א.א.ג ולרופא ריאות. כמו כן עלה, כי אמו של המערער חולה במחלת האסטמה. בנוסף התברר, כי בשתי הפעמים שבהם אושפז המערער בבית חולים בשלהי שירותו הצבאי, הוא לא היה מעורב באירועים יוצאי דופן. על יסוד עובדות אלו קבעה הוועדה, כי המערער היה חולה במחלת האסטמה עוד טרם גיוסו, גם אם לא אובחן כחולה במחלה, ועם גיוסו לא הייתה המחלה פעילה. לפיכך הגיעה הוועדה למסקנה, כי המחלה לא פרצה לראשונה בעת השירות. עוד קבעה הוועדה, כי המערער לא הציג לפניה כל אירוע מיוחד שאירע במהלך שירותו הצבאי היכול להצביע על קשר סיבתי למחלה, והגיעה למסקנה, כי לא היה בתנאי שירותו של המערער קשר שיכול להצביע על פריצת המחלה. בשורה התחתונה קבעה הוועדה, כי "המסקנה המתבקשת היא כי הרקע המשפחתי של המערער והסימנים לקיום המחלה, שהתגלו עוד בילדותו, מטים את הכף למסקנה, כי תנאי השירות בצבא לא היו הגורמים לפרוץ המחלה ויש לראות את הקשר הסיבתי לשירות ברמה של החמרה בלבד", ודחתה את הערעור על החלטת המשיב.

תמצית טענות הצדדים

5. בערעור שלפנינו מלין המערער על החלטת הוועדה ונימוקיה. המערער סבור, כי הראיות שהובאו לפנייה מחייבות את המסקנה כי עובר לגיוסו לא סבל כלל ממחלת האסטמה, וזו פרצה לראשונה במהלך שירותו הצבאי, כך שיש מקום לקבוע קשר של גרימה מלאה בין תנאי השירות לבין המחלה.

ביתר פירוט טוען המערער, כי הוועדה שגתה בכך שקבעה קשר סיבתי חלקי בשל קיומו של רקע קונסטיטוציוני למחלה – קיומה של המחלה עוד בטרם השירות וקיומו של רקע גנטי למחלה על רקע העובדה שאמו חולה בה. המערער סבור, כי התבססותו של המומחה מטעם המשיב על תלונה יחידה של המערער בדבר קשיי נשימה ליליים, שאינה חד-משמעית, אין בה די כדי לעמוד בנטל המוטל על המשיב להוכיח שהקשר אינו קשר של גרימה מלאה אלא קשר של החמרה בלבד. עוד טוען המערער, תוך שהוא סומך על פסק הדין ברע"א 8077/96 קריספיל נ' קצין התגמולים, פ"ד נא(2) 817 (1997) (להלן: "פרשת קריספיל"), כי קיומו של רקע קונסטיטוציוני למחלה אינו מעלה או מוריד בשאלת הקשר הסיבתי, ולא היה מקום לקבוע בעטיו קשר סיבתי של החמרה בלבד, אלא קשר של גרימה מלאה. לעניין זה נטען, כי בניגוד להנמקת הוועדה, ישנן מחלות כדוגמת מחלת ריאות, שלגביהן אין צורך להוכיח אירוע יוצא דופן במהלך השירות, אלא די בהצטברות של נסיבות שעלולות לגרום לפריצת המחלה.

6. המשיב סבור כי דין הערעור להידחות, תוך שהוא תומך בהחלטת הוועדה ובנימוקיה, אשר לטענתו איזנה כראוי בין כלל נסיבות המקרה, לרבות הרקע הרפואי של המערער ותנאי השירות שלו. לטענת המשיב, הוועדה יישמה באופן נכון את ההלכה בפרשת קריספיל, עליה סומך המערער, שכן במקרה דנן היו אינדיקציות לקיומה של המחלה אצל המערער עוד בטרם שירותו הצבאי אף שלא אובחן כחולה בה, ולפיכך לא ניתן היה לקבוע כי המחלה פרצה לראשונה בעת שירותו הצבאי.

המסגרת המשפטית

7. לצורך הכרה במחלה על פי חוק הנכים, נדרש המערער להוכיח כי המחלה אירעה בעת שירותו ונגרמה עקב שירותו. במקרה דנן, אין חולק כי מחלת האסטמה של המערער אירעה בעת שירותו, ובערעור שלפנינו מונחת להכרעה שאלת הקשר הסיבתי בין המחלה לבין השירות.
8. כידוע, הוכחת הקשר הסיבתי נחלקת לשניים: קשר סיבתי עובדתי-רפואי, שנקבע תוך היעזרות בחוות דעת של רופאים מומחים; וקשר סיבתי משפטי, שעניינו הכרעה משפטית נורמטיבית. כיוון שקביעתו של קשר סיבתי-משפטי היא הכרעה ערכית במהותה, הרי שהיא עשויה להשתנות בין ענפי משפט שונים. בתחום של תביעות על פי חוק הנכים, נטייתו של בית המשפט היא להקל עם החייל התובע תגמולים בהוכחת הקשר הסיבתי בין הנכות לבין השירות הצבאי (רע"א 8138/07 פאר נ' קצין התגמולים (טרם פורסם, 21.6.11); דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פ"ד נו(5) 732, 742 (2002) (להלן: "הלכת אביאן"); רע"א 192/85 קצין התגמולים נ' הכט, פ"ד מד(3) 646, 655 (1990)).
9. בענייננו מתעוררת סוגיית הקשר הסיבתי ביחס לפריצתה של מחלה קונסטיטוציונלית, שהיא מחלה רדומה המקננת בגופו של אדם ומתפרצת בשלב כלשהו במהלך השירות הצבאי. בהקשר זה, הלכה היא –

"כי מקום שמחלתו של תובע פרצה לראשונה בעת שירותו, והוכח קשר סיבתי לשירות, הרי שלמרות קיומה עוד בטרם השירות של נטייה קונסטיטוציונלית אצל התובע ללקות במחלה האמורה, רואים את המחלה כאילו נגרמה כולה עקב השירות, ולא רק הוחמרה על^–ידיו. גישה זו יסודה בשלושה טעמים: ראשית, לא היו גילויים של המחלה לפני השירות; שנית, אין אפשרות לאמת באופן פוזיטיבי את ההשערה הרפואית כי הנטייה לחלות במחלה הייתה יוצאת מן הכוח אל הפועל גם אלמלא השירות; ושלישית, מדובר  בקביעתו של קשר סיבתי משפטי, להבדיל מקשר סיבתי עובדתי^–רפואי גרידא".

(פרשת קריספיל, בעמ' 821 והאסמכתאות שם – ההדגשות במקור; ראו גם: הלכת אביאן, 744-748).

בפרשת קריספיל נקבע, אפוא, כי בנסיבות בהן פרצה המחלה הקונסטיטוציונלית לראשונה בעת השירות, ונמצא כי יש קשר סיבתי בין השירות לבין התפרצות המחלה, קמה חזקה לטובת התובע, כי המחלה נגרמה במלואה עקב השירות, ולא רק הוחמרה על^–ידיו, ואז עובר הנטל לשכמו של קצין התגמולים לסתור את החזקה.

10. אשר לעוצמתו של הקשר הסיבתי שהוכחתו נדרשת, מנה בית המשפט שלושה סוגי מקרים, המדורגים לפי מידת העוצמה של הקשר הסיבתי-המשפטי, תוך התמקדות במחלות קונסטיטוציונליות (הלכת אביאן, בעמ' 749-750):

                                 א.         הסוג הראשון של המקרים, בו הקשר הסיבתי^–המשפטי הוא בעל העוצמה הרבה ביותר, הוא המקרים "שבהם המיוחדוּת והייחודיות של השירות בצבא הם שהביאו וגרמו לפגיעה בחייל המשרת" (כגון: חייל שעבר סדרת אימונים קשים או שירת במקומות חריגים ורוויי מתח).

                                  ב.         הסוג השני של המקרים, "אינו קשור בהכרח במיוחדוּת שבשירות הצבאי אך כולל הוא אירועים חריגים ויוצאי-דופן שאירעו לחייל במהלך במהלך שירותו ובקשר עם שירותו, אירועים אשר בעקבותיהם פרצה בגופו מחלה קונסטיטוציונלית". (כגון: התפרצות מחלת הסכרת בחייל לאחר ריב קשה עם מפקדו).

                                  ג.          הסוג השלישי של המקרים, "נסב על מחלה קונסטיטוציונלית הפורצת בגופו של חייל במהלך השירות הצבאי אך בלא שכרוכה היא לא ביסוד "צבאי" ולא באירוע חריג ומיוחד. גם במקרים אלה לא בהכרח ישלל קשר סיבתי בין השירות לבין המחלה". סוג המקרים הזה הוא "הקשה לפענוח" ובו עסקה פרשת אביאן.

מן הכלל אל הפרט

11. כאמור, המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא בשאלה האם פרצה מחלת האסטמה של המערער לראשונה בעת שירותו הצבאי אם לאו. אין חולק, כי הגורמים הקונסטיטוציונליים שיכולים לגרום למחלת האסטמה הם: אסטמה מילדות; מחלת אסטמה אצל בן משפחה; וגורמים אלרגיים. מסקנתה של הוועדה, כי מחלת האסטמה לא פרצה לראשונה בעת שירותו הצבאי של המערער, מבוססת הן על בעיות נשימה מהן סבל המערער בילדותו, והן על העובדה שאמו של המערער חולה במחלת האסטמה. דעתנו אינה כדעתה של הוועדה.

לאחר שנתנו דעתנו לטענות ב"כ הצדדים ולפסיקה שפורטה לעיל, אנו סבורים, כי חוות דעתם ועדויותיהם של המומחים לפני הוועדה מובילות למסקנה שונה, היינו כי מחלת האסטמה אכן פרצה אצל המערער לראשונה בעת שירותו הצבאי. ונבהיר.

12. בחוות דעתו של פרופ' מ' טופילסקי, מומחה למחלות פנימיות וריאה, שעליה נסמך המשיב, צוין בסיכום כי –

"קיימת עדות יחידה בתיק לפני השירות, כאשר בשנת 1995 התלונן על קשיי נשימה ליליים אשר יתכן שהיו התקפים אסטמטיים אך לא אובחן ולא קיים תיעוד נוסף מלפני הגיוס על קיום של אסטמה או מחלה אלרגית כל שהיא. אני מציע לקבל הקשר של החמרה לשירות אך עם 75% מגובה הנכות על חשבון השירות, ו- 25% על חשבון מחלה קונסטיטוציונלית".

במילים אחרות, מסקנתו של מומחה המשיב בחוות דעתו' שלפיה מחלתו של המערער לא פרצה לראשונה במהלך השירות הצבאי, מבוססת על עדות יחידה בתיק הרפואי מלפני השירות, שלפיה התלונן המערער על קשיי נשימה ליליים שיתכן שהיו התקפים אסטמטיים שלא אובחנו. מומחה המשיב אישר בחוות דעתו כי לבד מעדות זו, לא קיים תיעוד נוסף עובר לגיוס על קיומה של אסטמה או על מחלה אלרגית כלשהי. עם זאת, בעדותו הבהיר שחוות הדעת אינה מדויקת לגמרי וכי נשמטה ממנה העובדה שבשנת 1990 טופל ב"בריקלין" ו"אם הייתי כותב את זה היה מקבל 50 אחוז. אתם קיבלתם מתנה" (פר' הדיון בוועדה, עמ' 7, ש' 23). עוד אישר, כי אלמלא הרקע המשפחתי והרמזים לאסטמה בילדות אפשר שהיה קובע קשר של גרימה מלאה (שם, עמ' 6 ועמ' 9).

עוד יש לציין, כי מומחה המשיב כלל לא ציין בחוות דעתו את מחלת אמו של המערער כגורם משפיע. עם זאת, מעדותו עולה כי גם מחלת האֵם הובאה על ידו בחשבון.

13. מנגד, בחוות הדעת של המומחה מטעם המערער, פרופ' א' אלירז, גם הוא מומחה למחלות פנימיות ומחלות דרכי נשימה, צוין כי –

"על פי כל הנתונים, התפתחה מחלת האסתמה אצל מר דסטה בעת שרותו הצבאי, על רקע של תנאי שרות קשים וחשיפה לאבק, עשן וחומרי בעירה במסגרת האימונים והתעסוקה המבצעית. לא קיים כל תיעוד כי בנעוריו סבל מאסתמה…".

מומחה המערער הוסיף, כי אינו מסכים עם קביעתו של מומחה המשיב שלפיה "יתכן שהיו התקפים אסטמטיים אך לא אובחן", משום ש-"התיעוד היחידי בכרטיס קופ"ח הינו של אירוע בודד של דלקת ריאות ב-1992 וברונכיטיס ב-1995. לא הוזכרה כל אסתמה או ספסטיות כלשהי. בלתי הגיוני שאירועים בודדים כאלה ייחשבו לאסתמה עם הפוגה מלאה של 8 – 11 שנים ללא כל התקף וזאת למרות פעילות גופנית ספורטיבית מלאה טרם השירות הצבאי, גיוס למשמר הגבול עם פרופיל 97 ושרות של למעלה משנתיים ללא כל מגבלה". (ההדגשה במקור).

14. מומחה המערער ציין עוד בחוות דעתו, כי "אין כל מקום להניח כי למר דסטה רקע קונסטיטוציוני למחלת האסתמה". בעדותו הבהיר, כי למסקנה זו הגיע על אף שידע כי אמו של המערער סובלת ממחלת האסטמה, משום לדעתו אין הוכחה שהמערער קיבל את המחלה בתורשה. לעניין בריאותו של המערער בילדותו, היכולה אף היא לשמש רקע קונסטיטוציונלי למחלה, דבק מומחה המערער במסקנתו, כי המדובר במקרה חד-פעמי שאינו יכול להעיד על מחלת האסטמה. לדבריו, "שיעול ספסטי" המוזכר פעם אחת בלבד, ברשומה משנת 1990, יכול עקרונית להעיד על אסטמה, אך "גם ילד שמצונן רגיל וההצטננות מתמשכת יכול להיות לו שיעול ספסטי ולא קוראים לזה אסטמה ואם זה אסטמה אז לא היו עוזבים אותו כל השנים בלי טיפול. זה בד"כ מתפתח בתחילת החיים". (פר' הוועדה, עמ' 3, ש' 9-11). ובהמשך: "שיעול ספסטי זה לא בהכרח אסטמה. אם זה היה ממשיך אז כן. הייתי מצפה לראות במהלך השנים לאחר מכן הנשפות של בריטלין." (שם, ש' 21-22). (וראו גם בהמשך בעמ' 4, ש' 3 וש' 6-7).

גם ביחס לתלונתו של המערער בדבר קשיי נשימה בלילה, סבור מומחה המערער כי המדובר באירוע בודד, שיכול היה להיגרם גם כתוצאה מהצטננות, שאינה נדירה בילדים (שם, ש' 14-17).

15. הנה כי כן, שקלול מכלול הנתונים שעמדו לפני הוועדה, ושעיקרם פורט לעיל, אינו יכול להוביל למסקנה כי המערער סבל ממחלת האסטמה עוד בילדותו. מחלת אמו של המערער, שלא ידוע אם עברה בתורשה אליו, היתה, אם בכלל, מרכיב שולי בלבד במסקנתו של מומחה המשיב. וחשוב מכך, "בעיות הנשימה" מהן סבל המערער בילדותו התבררו, למעשה, כמקרה בודד של תלונה על קשיי נשימה, שאינו מעיד בהכרח על מחלת האסטמה. גם מסקנתו של מומחה המשיב בעניין זה אינה חד-משמעית, אלא רק מעלה את האפשרות ("יתכן") שהמדובר באסטמה שלא אובחנה במועד. אשר על כן, אנו סבורים כי בנסיבות המקרה דנן יש לקבוע, כי מחלת האסטמה ממנה סובל המערער פרצה לראשונה בעת שירותו הצבאי. כיוון שאין חולק כי יש קשר סיבתי בין השירות, שכלל חשיפה לאבק ולחומרים שונים לפיזור הפגנות לרבות רימוני עשן וגז ועוד, לבין התפרצות המחלה, הרי שקמה חזקה כי המחלה נגרמה במלואה בעת השירות הצבאי, חזקה שלא נסתרה על ידי המשיב (ראו והשוו גם: ע"א (מחוזי – ת"א-יפו) 3745/06 אוסי נ' קצין התגמולים (לא פורסם, 26.7.09) ובמיוחד האמור בפסקה 15 לפסק הדין וההפניות שם).
16. לצורך השלמת התמונה נוסיף, כי ההחלטה עליה סמך המשיב (רע"א 2624/08 פלוני נ' קצין התגמולים (טרם פורסם, 1.5.08)) שונה בעובדותיה מהמקרה דנן, בין היתר משום ששם דובר בחייל אשר נהג לעשן. בית המשפט ראה בכך גורם המצוי ברקע לפריצת מחלת האסטמה, וכתוצאה מכך קבע קשר של החמרה בלבד בשיעור של 50%. (עוד יש לציין, כי קביעה זו באה לאחר שקצין התגמולים דחה את הבקשה לקבלת תגמולים, וגם ערעור שהוגש לוועדה לערעורים נדחה) (ראו גם: רע"א 4951/00 לזובר נ' קצין התגמולים (לא פורסם, 27.4.03), שם נדחה ערעורו של חייל על קביעת קצין התגמולים לקשר של החמרה בלבד של מחלת האסטמה, אך זאת נוכח הצטברותם של שלושת הגורמים הקונסטיטוציונליים גם יחד: סממנים למחלה בטרם הגיוס, קיומה של המחלה אצל האֵם ועישון כבד). כיוון שכל מקרה נבחן על פי נסיבותיו, אנו סבורים, כאמור, כי מכלול הנתונים במקרה שלפנינו מטה את הכף לזכותו של המערער. למותר לציין, כי מסקנתו מתיישבת גם עם מגמת הפסיקה להקל עם החייל התובע תגמולים.

סוף דבר

17. הערעור מתקבל. אנו קובעים כי מחלת האסטמה ממנה סובל המערער נגרמה במלואה משירותו הצבאי.
18. המשיב יישא בהוצאות הערעור וכן בשכ"ט ב"כ המערער בסך של 15,000 ₪.

המזכירות תשלח העתקים לבאי כוח הצדדים.

אורית אפעל גבאי

ניתן היום, כ"ט אב תשע"א, 29 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתביעות מול משרד הביטחון ונפגעי איבה.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, כב' השופט יוסף שפירא, קיבל את הערעור שהוגש ע"י עו"ד ליאור טומשין ממשרד עו"ד מרקמן טומשין, בקובעו בין היתר:

כי הנחיית יו"ד הוועדות הרפואיות סותרת את עקרונות היסוד של המשפט הישראלי ולפיכך עיגול נכותו של המערער כלפי מטה מהווה טעות משפטית של יו"ר הועדות הרפואיות.

עוד קבע כי לא ניתן להפלות לרעה נכה הזכאי לקצבת נכות מקצין התגמולים מנכה הזכאי לקצבת נכות בהתאם לתקנות הביטוח הלאומי.

התיק נוהל ע"י עורך הדין ליאור טומשין.

כיצד יש לעגל את שיעור הנכות המשוקללת כאשר היא כוללת חלקי אחוזים? זו השאלה המתעוררת בהליך זה.

ההחלטה

1. ערעור זה מוגש כנגד החלטת יו"ר הועדות הרפואיות העליונות, ד"ר אלישיב עופר, אשר דחה את עררו של המערער על החלטת הועדה הרפואית מדרג א' ביחס לאופן עיגול אחוזי נכותו ללא העברת הערעור לוועדה רפואית עליונה, וקבע כי שאלת עיגול הנכות אינה מגלה עילה לדיון רפואי.

זו לשון ההחלטה:

"הרינו מאשרים קבלת ערעורך מתאריך 21.7.2010.

דרגת הנכות המדויקת היא 39.25%, ולכן דרגת הנכות הכוללת הינה 39% ולא 40%.

בתוקף סמכותי על פי תקנה 2(ה') לתקנות הנכים וועדה רפואית עליונה, אני דוחה את הערעור מאחר ואינו מגלה עילה לדיון רפואי בפני הוועדה הרפואית העליונה.

הוועדה הרפואית העליונה איננה מוסמכת לדון בשאלות משפטיות"

ביום 13.10.10, לאחר בקשת הבהרה, הודע לעו"ד טומשין כי החלטה זו של ד"ר עופר מהווה החלטה של ועדה רפואית עליונה וקיימת בידו זכות ערעור לבית המשפט המחוזי.

טיעוני המערער

2. המערער טוען כי כאשר הנכות המשוקללת כוללת שברי אחוזים, חובה על הועדה לעגל את נכותו של הנפגע כלפי מעלה, ולקבוע את נכותו על האחוז השלם הקרוב.

המערער טוען כי הנוהל הקיים, על פיו מעגלים את שברי האחוזים כלפי מטה, הינו מוטעה וחסר כל ביסוס משפטי ומהווה אפליה אסורה.

לדברי המערער, אין כל הוראת חוק הקובעת את אופן עיגול הנכות, ולפיכך על פי חוק יסודות המשפט, תש"ם- 1980, יש לקבוע את אופן עיגול הנכות בדרך של היקש. היקש זה יש לעשות מול הוראות חוק דומות, הן בתקנות הביטוח הלאומי והן בתקנות נפגעי פעולות איבה, הקובעות כי עיגול הנכות צריך להיעשות כלפי מעלה.

המערער טוען עוד כי מאחר שלהחלטה זו השלכות רוחב משמעותיות, יש לפסוק הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשיעור מוגדל, בדומה לשכר טרחה שנפסק בתובעות ייצוגיות.

אשר לטענת הסמכות, טוען המערער כי המשיב אינו יכול לחלוק על סמכות מותב זה, הואיל והוא זה אשר קבע במכתבו של יו"ר הועדות הרפואיות מיום 13.10.2010 כי החלטה זו כמוה כהחלטת וועדה רפואית לעררים והסמכות לדון בערעור עליה מסור לבית המשפט המחוזי.

טיעוני המשיב

3. ראשית טוען המערער כי הסמכות לדון בסוגיה זו מסורה לבג"צ או בית המשפט לעניינים מנהליים, הואיל ואין מדובר בערעור על החלטה של ועדה רפואית אלא על תקיפה של נוהל שנקבע על ידי אגף השיקום.

לגופו של ערעור טוען המשיב כי אליבא המערער יש לשנות את השיטה הנוהגת עשרות בשנים, על פי הנחיית חשב אגף השיקום משנת 1984, לפיה חלקי אחוז עד למחצית האחוז מעוגלים כלפי מטה וחלקי האחוז מעבר למחצית האחוז מעוגלים כלפי מעלה.

המשיב אינו חולק על כך שאין כל הוראת חוק הקובעת את אופן עיגול הנכות בעניינם של נכי צה"ל, אולם טוען כי מדובר בהסדר שלילי ולא בחסר (לאקונה). כמו כן, מוסיף המשיב כי כלל אין מדובר באפליית נכי צה"ל לעומת נפגעי פעולות איבה, הזוכים להטבות דומות, הואיל והתקנות בעניינם של נפגעי פעולות האיבה בוטלו.

המשיב סבור שבכל מקרה אין ממש בטענת האפליה לה טוען המערער, הואיל ולכל חוק מטרות שונות וקשת הטבות שונה. כאשר בוחנים סוגיה זו כחלק ממכלול הזכויות הניתנות לנכי צה"ל, ברי כי אין הם מופלים לרעה.

המשיב מפנה גם לפסיקת בתי הדין לעבודה, לפיה תקנה 19א הינה תקנה טכנית גרידא שייתכן ומטרתה להקל על חישוב הגמלאות או להיטיב עם חלק מהנפגעים, וכן לפסיקת בתי המשפט בתיקי נפגעי תאונות דרכים, שם הובהר כי אין תחולה להוראת תקנה 19א בתביעות מעין אלו הואיל ורק נעשה שימוש ברשימת הפגימות לשם קביעת נכות הנפגע ולא בתקנות המל"ל עצמן.

המשיב סובר כי הפתרון ההולם הינו השארת המצב הקיים או מתן החלטה שהועדות הרפואיות לא יעגלו את אחוזי הנכות כלל, ועיגול זה ייעשה ע"י חשב התגמולים בהתאם לחקיקה הכללית הדנה בעיגול הסכומים.

המשיב מפנה לשלושה פסקי דין שניתנו בתי המשפט בסוגיה זו, בהם הוחלט שלא לדון בטענה זו.

דיון

שאלת הסמכות

4. סמכותו של מותב זה לדון בערעור בשאלות משפטיות בלבד על החלטות הועדות הרפואיות העליונות, נקבעה בסעיף 12א לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט- 1959 (להלן: "חוק התגמולים"), הקובע:

"(א) חייל משוחרר או חייל בשירות קבע וכן קצין תגמולים רשאים לערער על החלטת ועדה רפואית עליונה לפני בית המשפט המחוזי, בנקודה משפטית בלבד."

היקף סמכותה של ועדה רפואית נקבעה בסעיף 10 לחוק התגמולים, כדלקמן:

"(א) ועדה רפואית תקבע מזמן לזמן את דרגת נכותו של נכה.

(ב)        דרגות נכות ותקופות תחולתן ייקבעו לפי מבחנים וכללים שיתקין שר הבטחון. במבחנים ובכללים כאמור יבחין שר הביטחון לענין הגדרת סוג הנכות וקביעת דרגת הנכות, בין הפרעות נפשיות מכל סוג שהוא, לבין הפרעות בתר חבלתיות (Posttraumatic Stress Disorders), לרבות תגובות קרב."

ועוד נקבע בסעיף 29 לחוק התגמולים, כי סמכויות הועדה ייקבעו בתקנות.

מן המקובץ עולה כי סמכותה של הועדה הרפואית הינה לקבוע את דרגת נכותו של הנפגע.

5. מהי אותה דרגת הנכות אותה צריכות הועדות הרפואיות לקבוע? על כך יש ללמוד מהוראות תקנה 3 לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות), תש"ל-1969 (להלן: "תקנות הנכים"), הקובעת כך:

"(א) דרגת נכות של נכה שנפגם מספר פגימות מוכרות היא הסכום של אחוזי הנכות שנקבעו למבחנים החלים על אותו נכה, שיחושבו באופן ובסדר המפורטים להלן:

(1)        בעד המבחן שנקבעו לו אחוזי הנכות הגבוהים ביותר – אחוזי הנכות שנקבעו כאמור;

(2)        בעד המבחן שנקבעו לו אחוזי הנכות השניים במעלה – מספר אחוזים מן הכושר הלקוי כמספר אחוזי הנכות שנקבעו לאותו המבחן;

(3)        בעד המבחן שנקבעו לו אחוזי הנכות השלישיים במעלה – מספר אחוזים מן הכושר הלקוי האחרון כמספר אחוזי הנכות שנקבעו לאותו מבחן, וכן הלאה."

מלשון תקנה 3 לתקנות הנכים עולה כי דרגת נכות המורכבת ממספר פגימות מוכרות הינה תוצאת שקלול הפגימות. יוצא אפוא, כי דרגת נכותו של המערער על פי חוק הינה 39.25%.

מדוע אם כן נקבעה דרגת נכותו של המערער בשיעור 39% בלבד? זאת, לדברי המשיב, לאור הנחיית אגף השיקום משנת 1984, הקובעת כך:

"… אם הספרה שאחרי הנקודה היא 5 או ספרה הגדולה ממנה, יש לעגל כלפי מעלה את אחוזי הנכות, אם הספרה שאחרי הנקודה היא 4 או קטנה מ-4, יש לעגל את אחוזי הנכות כלפי מטה." (שם, סעיף ה').

הוראה זו חתומה על ידי יועץ ראש המאגף למחשוב, ונקבעה בהתייעצות עם יו"ר הועדות הרפואיות.

6. כפי שאפרט להלן, גם החלטת יו"ר הועדות הרפואיות ניתנת מכוח סמכותו על פי תקנות הנכים (ועדה רפואית עליונה), תשכ"ד- 1964. סמכותו זו נקבעה בסעיף 2(ה) לתקנות אלו, כדלקמן:

"יושב ראש הועדה הרפואית רשאי להפסיק את הטיפול בערעור או לדחותו, אם ראה שהערעור אינו מגלה עילה או אינו כולל את הפרטים הנדרשים לפי תקנה זו או לא הוגשו נימוקי הערעור והמסמכים הרפואיים בתוך פרק הזמן הקבוע לכך."

7. האם הנחיית אגף השיקום מהווה החלטה של ועדה רפואית עליונה או חלק ממנה, או שמא מדובר בהנחיה מנהלית אשר משלימה את החלטת הועדה הרפואית, מבחינה פורמלית גרידא?

שאלה זו אינה פשוטה ככלל ועיקר, אולם אליבא יו"ר הועדות הרפואית, התשובה לכך חיובית, וכך השיב לב"כ המערער במכתבו אליו מיום 13.10.2010:

"הואיל והחלטת היו"ר היא בתוקף תפקידו ובמסגרת תקנות הדיון בועדות העליונות, אני סבור שיש לראות את החלטת היו"ר כהחלטה של הועדה העליונה ולערער עליה כשם שמערערים על החלטת הועדה הרפואית העליונה בנושאים משפטיים בלבד, בבית המשפט המחוזי".

מדברים אלו עולה כי אגף השיקום עצמו סבור שהחלטת היו"ר כמוה כהחלטה של ועדה רפואית עליונה, הואיל והחלטתו ניתנת מתוקף סמכותו על פי תקנות הנכים (ועדה רפואית עליונה). אגף השיקום לא פיצל תשובתו בין חלקה הראשון של התשובה, התשובה המשפטית – אופן קביעת דרגת הנכות, לבין חלקה השני של התשובה – הפעלת סמכות יו"ר הועדות הרפואיות וקביעה כי הערעור אינו מגלה עילה לדיון רפואי, והועדות אינן דנות בשאלות משפטיות.

8. ראיה נוספת לכך כי שיעור הנכות הסופי, לאחר עיגול חלקי האחוזים, מהווה חלק מדרגת הנכות של הנפגע – החלטת הועדה הרפואית, הינה המבנה של פרוטוקול הועדות הרפואית.

מעיון בפרוטוקול הועדה רפואית אשר צורף לכתב הערעור, עולה כי בעמוד האחרון של הפרוטוקול ישנה טבלה מסכמת של הפגימות ושיעור הנכות בגין כל פגימה, אולם שיעור הנכות הסופי שנקבע הינו לאחר עיגול חלקי האחוזים. רק לאחר שורת סיכום זו, חותמים חברי הועדה ומזכיר הועדה.

יוצא אפוא כי אף פרוטוקול הועדה הרפואית בנוי בצורה המעידה כי העיגול הינו חלק בלתי נפרד מקביעת הנכות, ולפיכך סמכותו של בית המשפט נפרשת גם על קביעה זו.

9. זאת ועוד, אף ההנחיה בדבר אופן עיגול הנכויות מעידה על כך שהמשיב סבור כי הוראה זו מהווה חלק מסמכותה של הועדה הרפואית. מעיון בראשיתה של הנחיה זו, עולה כי הנחיה זו ניתנה בהתייעצות עם יו"ר הועדות הרפואית. אם אינו בעל הסמכות, מדוע ישנו צורך לקבוע הנחיות אלו בהתייעצות איתו? אלא שאופן ניסוח ההנחיה, מגלה כי אף אליבא אגף השיקום, עיגול הנכות הינה בתחום סמכותה של הועדה הרפואית, ולפיכך ערעור על סוגיה זו מצויה בסמכותו של בית משפט זה.

ודוק. האחוז שנקבע למערער, דהיינו 39% נרשם בהחלטת הוועדה בפרוטוקול מיום 21.3.10, בפרק: "סך הכול אחוזי נכות ע"ח השרות: 39% (שלושים ותשעה אחוזים)" (שם, שם).

בשולי דעתי זו אוסיף, כי תוצאה זו ראויה בעיני בהינתן שמדובר בערעור נכה, ואין זה ראוי להפנותו לעתירה לפני בית המשפט הגבוה לצדק, או לבית המשפט המינהלי.

10. אשר לסמכותו של יו"ר הוועדות ציינתי בע"ו (י-ם) 27318-09-10 פלוני נ' משרד הביטחון – קצין התגמולים (אתר נבו) (12.1.11), כי על-פי תקנות הנכים (ועדה רפואית עליונה), תשכ"ד-1964 (להלן: "תקנות ועדה עליונה") דיוני הוועדה הינם סודיים ורשאים להשתתף בהם, לבד מחבריה – מזכיר הוועדה, קצין התגמולים או מי שהוסמך על ידו לכך, הנכה ומי שיו"ר הוועדה התיר את נוכחותו (תקנה 6).

ואשר למידת התערבותו של יו"ר הוועדות הרפואיות בהנחיית הוועדה לפעול כך או אחרת, קובעת תקנה 5(ה) לתקנות, כך:

"יושב ראש הוועדה רשאי לאשר את החלטת הוועדה או להחזירה בצירוף הערותיו לדיון נוסף בוועדה שנתנה את החלטתה או להעביר את הערעור לדיון חדש בהרכב אחר".

לפיכך קבעתי שם, כי התערבותו הינה מכוח התקנות. יו"ר הוועדות הינו רופא, ורשאי לשבת אף בוועדה העליונה בעצמו, ועובדה זו מלמדת על כך שניתן לראותו כחלק אינטגראלי מהגוף הכולל של הוועדות.

לאור כל האמור אני דוחה את טענת המשיב לחוסר סמכות, וקובע כי החלטה לעגל את שיעור הנכות כלפי מטה ניתנת לתקיפה בערעור לבית המשפט המחוזי, על פי הסמכות הקבועה בסעיף 12א לחוק התגמולים, הנ"ל.

לאקונה או הסדר שלילי

11. המערער טוען כי מצויים אנו במצב של לאקונה, בהיעדר הוראה חוקית הקובעת כיצד יש לעגל את הנכות המשוקללת, לעומת זאת טוען המשיב כי מדובר בהסדר שלילי.

השוני שבין הסדר שלילי לבין לאקונה, נדון בהרחבה בפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר בע"א 2281/06 שמואל אבן זוהר נ' מדינת ישראל (אתר נבו, 28.4.10) (להלן: "פרשת אבן זוהר"), וכך ציין:

"בשאלת משמעות שתיקה של המחוקק תיתכנה שלוש תשובות [על פרשנות שתיקה של טקסט נורמטיבי ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ראשון – תורת הפרשנות הכללית 465 (1992) (להלן: פרשנות במשפט); אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 106-113 (2003) (להלן: פרשנות תכליתית במשפט); אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 214-218 (2004) (להלן: שופט בחברה דמוקרטית)]. התשובה הראשונה קובעת, כי את שהחוק הסדיר במפורש, הוא הסדיר במפורש. את שלא הסדיר במפורש, הוא השאיר לאוטונומיה של רצון הפרט. התשובה השנייה קובעת, כי את שהסדיר החוק במפורש הוא הסדיר במפורש, ואת שלא הסדיר במפורש הוא הסדיר במשתמע. ההסדר המשתמע יכול שיהיה חיובי (בבחינת 'קל וחומר') או שלילי (בבחינת הסדר שלילי). 'הסדר שלילי' קיים, אפוא, רק מקום ששתיקת החוק היא 'שתיקה מדעת'. בשתי התשובות הללו, הסדר החוק הוא שלם. החוק אינו חסר.

התשובה השלישית קובעת, כי את שהסדיר החוק במפורש הוא הסדיר במפורש, אך הוא עשה כן באופן לא שלם. קיים חֶסֶר (לאקונה). למסקנה בדבר קיומו של חסר נגיע באותם מקרים שבהם פירוש החוק על פי תכליתו מלמד כי המחוקק ביקש להסדיר את הסוגיה, אך לא השיג את מטרתו זו. ההכרעה בין התשובות השונות היא פרשנית במהותה. [ראו: רע"א 10879/02 באולינג כפר סבא בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, כפר סבא ([פורסם בנבו], 6.12.2006); על"ע 663/90 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל אביב-יפו, פ"ד מז(3) 397, 398 (1993); בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל ([פורסם בנבו], 23.11.2008)]." (שם, פסקה 56).

כמו כן הוסיף:

"ייתכן שבעת חקיקת החוק תינתן לו פרשנות מסוימת, ואילו עם חלוף העתים, התפתחות ערכי היסוד של השיטה ועוד, תינתן לאותו חוק פרשנות שונה." (שם, פסקה 58).

יוצא אפוא, כי ההכרעה אם מדובר בהסדר שלילי או בלאקונה הינה שאלה פרשנית הנבחנת בכל מקרה ומקרה לגופו.

12. במקרה דנן אני סבור כי היעדרה של הוראת חוק בסוגיה זו מהווה הסדר שלילי ולא לאקונה. אפרט.

כפי שציין המשיב בתגובתו, חוק התגמולים ותקנות הנכים הינן הוראות חוק מרובות סעיפים ותתי סעיפים. כמו כן, חוק זה והתקנות שניתקנו על פיו תוקנו מספר רב של פעמים, ונוספו להם הוראות או נגרעו מהם הוראות. היעדר הוספת הוראה כגון זו, מביאה למסקנה כי חוסר זה לא נעשה בשוגג.

ראיה נוספת לכך, המעידה על כך שמדובר בשתיקה מדעת, הינה העובדה כי אגף השיקום לא הותיר שאלה זו ללא מענה, אלא קבע הנחיות פנימיות המסדירות את אופן עיגול הנכות המשוקללת. עיגון סוגיה זו בהנחיות שוללת מניה וביה את הטענה כי מדובר באחד מאותם מקרים שבהם פירוש החוק על פי תכליתו מלמד כי המחוקק ביקש להסדיר את הסוגיה, אך לא השיג את מטרתו זו.

עוד ראיה הינה תוכנו של פרוטוקול ישיבת ועדת העבודה הרווחה והבריאות בכנסת מיום 7.11.2004 (הוגש על ידי המשיב), בה נדונה סוגיית ביטול תקנות תגמולים לנפגעי פעולות איבה (קביעת דרגת נכות) תשנ"ו- 1996 (תקנות נפגעי פעולות האיבה), שם נאמר במפורש כי בעניין נכי צה"ל, הנוהל הנוהג הינו עיגול הנכות בהתאם לתוכנה של ההנחיה הנ"ל.

לאור האמור, אני קובע כי מדובר בהסדר שלילי ולא בלאקונה, ולפיכך אין להידרש לחוק יסודות המשפט.

הנחיית אגף השיקום לאור חוקי היסוד וערכי היסוד

13. המערער סמך את עיקר טענתו לאפליה על הוראת תקנות נפגעי פעולות האיבה, אולם תקנות אלו בוטלו כבר בשנת 2004. בישיבת ועדת העבודה הרווחה והבריאות הנ"ל, בה בוטלו תקנות אלו, לא נקבעה כל הנחיה חלופית ביחס לנפגעי פעולות איבה.

לדברי נציגי המדינה והמוסד לביטוח לאומי באותה הישיבה, מאותה העת אמורות לחול על נפגעי פעולות האיבה אותן הוראות החלות על נכי צה"ל.

אולם, אף ללא הסתמכות על תקנות נפגעי איבה עדין עומדת טענת המערער לקיומה של אפליה ביחס לנכים הזכאים לתגמולים לפי חוק הביטוח הלאומי.

בסוגיה זו טוען המשיב כי לא ניתן לטעון טענת אפליה, הואיל ומכלול הזכויות מהן נהנים נכי צה"ל עולה בהרבה על זכויות הנכים על פי חוק הביטוח הלאומי.

14. צודק המשיב בטענתו כי נכה צה"ל זכאי לזכויות רבות שאינן מנת חלקו של מקבל התגמולים על פי חוק הביטוח הלאומי, אולם אינני מקבל את עמדתו כי שוני זה שולל את טענת האפליה ביחס לאופן עיגול הנכות.

סוגיית השוני שבין נכי צה"ל לבין נכים על חוק הביטוח הלאומי נדונה בבג"ץ 8487/03 ארגון נכי צה"ל נ' שר הבטחון (לא פורסם, [פורסם בנבו], 13.12.06), כדלקמן:

"בענייננו התכליות השונות שעומדות בבסיס הסדרי התגמולים השונים מלמדות, כי ככל שקיים שוני רלוונטי בין נכי צה"ל לנכים אחרים ביחס למבחנים לקביעת שיעור הנכות, הרי שוני זה אינו אמור לפעול לרעת נכי צה"ל. לפיכך, התוצאה שאליה מביא יישומן של תקנות תשס"ג הינה תוצאה מפלה." (שם, ע' 23).

דברים דומים נקבעו בבג"ץ 5304/02 ארגון נפגעי תאונות עבודה ואלמנות נפגעי עבודה בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2), 135 כך:

 "מדינת ישראל רשאית לפרוע את חובה המוסרי כלפי אוכלוסיות שנטלו חלק בתקומתה ובהגנתה וכלפי אוכלוסיות שנפגעו אך בשל השתייכותן הלאומית."

בית המשפט העליון קובע, ברחל בתך הקטנה, כי המדינה רשאית להפלות את נכי צה"ל לטובה בלבד, אולם הפלייתם לרעה אינה יכולה לחסות תחת הזכות לקבוע הוראות שונות לסקטורים שונים.

15. זאת עוד, הנחיה זו אינה יכולה לעמוד הואיל והינה פוגעת בזכויות חוקתיות של נכי צה"ל ואינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה.

שיעור נכותו של הנכה אינה מספר גרידא, אלא הערך ממנו נובעות זכויותיו הכלכליות הנלוות לשיעור הנכות. זכות הינה זכות קניינית מובהקת.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט דנציגר בפרשת אבן זוהר הנ"ל, שקבע:

"כאמור, סעיף 3 לחוק היסוד קובע כי 'אין פוגעים בקניינו של אדם'. השאלה מהו 'קניין' לצורך סעיף 3 אינה פשוטה לכאורה. למושג 'קניין' פנים רבות, ויש לפרשו בכל מקרה בהתאם להקשרו ותכליתו [ראו: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 328 (1995) (דברי כבוד הנשיא לשעבר (כתוארו אז) מ' שמגר) (להלן: עניין בנק המזרחי)]. בעניין בנק המזרחי (עמ' 431, דברי כבוד הנשיא א' ברק) צויין כי קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי. הקניין מבטיח לפרט חירות כלכלית והוא מאפשר לבני האדם להפעיל את האוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם. מכאן הקשר בין ההגנה על הקניין לבין ההגנה על כבוד האדם. בהקשרו של חוק היסוד, מקובל לאמץ פרשנות מרחיבה למושג 'קניין', דהיינו, ככזה הכולל הן זכויות in rem והן זכויות in personam [ראו: יהושע ויסמן 'הגנה חוקתית לקניין' הפרקליט מב 258, 267 (1995) (להלן: ויסמן)]. במסגרת הבחינה החוקתית, לאחר שמגיע השופט למסקנה כי הזכות המדוברת נכנסת בגדר "קניין" כמובנו בחוק היסוד, עליו לבחון האם זכות זו נפגעה.

אם כן, באלו מקרים נאמר כי הייתה 'פגיעה' בקניינו של אדם? הפגיעה שחוק היסוד מבקש למנוע היא מניעת שלילתו של מה שיש לאדם [ראו: עניין בנק המזרחי, עמ' 328 (כבוד הנשיא לשעבר (כתוארו אז) מ' שמגר)]. עקרונית ניתן לומר, כי פגיעה בקניין מתרחשת כאשר הערך הרכושי של אינטרס קטֵן לעומת ערכו עובר לפעולה השלטונית (או פעולת החקיקה) [ראו: עניין בנק המזרחי, עמ' 431 (כבוד הנשיא א' ברק)]. כלומר, לפנינו פגיעה בקניין לצורך סעיף 3 לחוק היסוד כאשר מבחינה כלכלית יש לאדם, לאחר המעשה שקובלים עליו, פחות משהיה לו לפני המעשה. ויודגש, יש לנו עניין בפגיעה רק אם החוק אוסר על דבר שעשייתו הייתה מותרת אלמלא החוק (ראו: ויסמן, עמ' 271)." (שם, פסקה 45).

פגיעה בזכות הקניין צריכה להיעשות בהתאם להוראות סעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, הקובע:

"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו."

פרשנות פסקת ההגבלה צריכה להיות דווקנית ולדרוש כי ההוראה המסמיכה תהיה ברורה ומפורשת. הלכה זו נפסקה מפי כב' הנשיאה ביניש בבג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, [פורסם בנבו], 20.8.08), כדלקמן:

"בהתאם לפרשנות עליה עמדנו, הדרישה להסמכה 'גלויה, ברורה ומפורשת' כלשונו של הנשיא מ' שמגר בבג"ץ 337/81 מיטרני הנ"ל, עמ' 360, תחול בנוגע לחקיקת-המשנה הפוגעת בזכויות יסוד מרכזיות באופן משמעותי וחמור (ראו והשוו: דברי השופטת דורנר בבג"ץ 5936/97 לם הנ"ל, פס' 10 ובבג"ץ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הפנים ([פורסם בנבו], 10.5.2004), פס' 8). לעומת זאת, כאשר מדובר בפגיעה שאינה משמעותית בעוצמתה ובהתייחסותה לזכות הרלוונטית, דרישת 'ההסמכה המפורשת' תקוים אף אם ההסמכה לפגיעה 'משתמעת מתוך מטרתו ומגמתו הכללית של החוק [המסמיך]' כלשונו של השופט ברנזון בבג"ץ 144/72 ליפבסקי-הליפי הנ"ל, עמ' 723." (שם, ע' 84).

הסמכה מפורשת הינה זו המגדירה את גבולות הפגיעה (בג"ץ 6061/08 דוד ישראלי נ' משרד החקלאות, ע' 13 (לא פורסם, [פורסם בנבו], 19.8.09)).

16. הנחיה זו לא נעשתה בחוק ראשי, ואף לא בחקיקת משנה, אלא מדובר בהנחיה פנימית אשר הסמכות ליתנה לא הובהרה על ידי המשיב. העובדה כי מדובר בהנחיה רבת שנים, אינה מקנה לה מעמד חוקי, ובוודאי שלא מעמד חוקי העולה על חוקי היסוד של מדינת ישראל.

וכן – האם קביעה כי נכותו של נכה צה"ל תעוגל באופן שונה מנכותו של נכה על פי חוק הביטוח הלאומי מהווה תכלית ראויה? די בעיון בדברי בית המשפט העליון לעיל, על מנת לקבוע כי התשובה לכך שלילית.

לאור כל האמור, אינני נדרש להכריע האם פגיעה זו הינה מידתית אם לאו.

מן המקובץ עולה כי הנחיית אגף השיקום אינה עולה בקנה אחד עם זכויות היסוד המוגנות במשפט הישראלי, והחלתה מהווה אפליה אסורה.

עמדת המשפט העברי בשאלת עיגול אחוזים

17. האופן בו נדרש המשפט להתייחס לקביעות מספריות שאינן שלמות, איננה סוגיה חדשה ועיון במספר סוגיות במשפט העברי מעלה כי שאלת עיגול האחוזים מוכרעת לא רק על פי הכללים החשבונאיים אלא גם מתוך ראיה ערכית של מהות הסכסוך והצדדים לו.

מתוך חוות דעתם של הרב עו"ד ירון אונגר וד"ר יובל סיני, מהמרכז ליישומי משפט עברי במכללה האקדמית נתניה, בנושא "עיגול סכומים במשפט העברי" (להלן: "חוות דעת ישמ"ע"), למדים אנו כי כאשר נדרשו חכמי ישראל להכריע בסוגיה העוסקת ביחסים שבין האדם לקונו, קביעת השיעורים לקיומה של חובה דתית, הועדפה הדרך המחמירה.

דוגמא לכך הינה הקביעה ההלכתית בעניין שיעורם של חמשת השקלים המשמשים לפדיונו של הבן הבכור. בעניין זה ציינו אונגר וסיני כך:

"השווי המדויק של חמשת הסלעים הוא תשעים וששה גרם כסף, וחמש עשרה מאיות הגרם (שיעורי תורה (נאה) עמוד פב). למרות זאת, הלכה למעשה, רבים מן הפוסקים קבעו שיש לפדות את הבן ב-100 גרם כסף צרוף דווקא, וזאת מחשש שמא אם יחושב ערכם המדויק של חמשת הסלעים, מאחר שהמספר אינו שלם, עלולים אנשים להתבלבל בחשבון, ותצא תקלה מתחת ידם (ראו שו"ת יחווה דעת חלק ד, סימן נד)." (שם, ע' 2).

דוגמה נוספת היא ההלכה בעניין איסור הקפת פאות הראש, ראו שם.

18. מנגד, כאשר מדובר על סכסוך עסקי או אישי בין אדם לחברו, אזי נקבע כי גם חלקי השלם מהוים זכות שאין לפגוע בה. כך סיכמו אונגר וסיני בחוות דעת ישמ"ע, את הדיון בשאלת הדין בסוגיית השיעורים בדיני האונאה:

"אפשר שהסיבה לכך שרבים מן הפוסקים מסתייגים מהצעתו של המגיד משנה היא, שבניגוד לעיקרון 'לחומרא לא דק', כאשר אנו דנים בעסקה דו צדדית, עיגול הסכום עלול לפגוע באחד מן הצדדים. אם נקבע ששיעור האונאה הוא 10 שקלים, ייצא שבמקרה ששולם עבור הנכס מחיר הגבוה או נמוך משוויו ב-9 שקלים בלבד, לא ניתן יהיה לבטל את העסקה או לדרוש השבת הפער שבין המחיר ששולם לשווי הנכס. אם הסבר זה נכון, נוכל להסיק עיקרון כללי ולפיו, בתביעה אזרחית, אין לעגל סכומים משום שבכך פוגעים בהכרח בזכויותיו של אחד מן הצדדים." (שם, ע' 3).

באם נידרש להשליך מקביעות אלו ביחס לסוגיה דנן, אני סבור כי קבלת הטבות וזכויות מקופת המדינה בגין נזק אשר נגרם לנפגע בעת ששירת את המדינה, דומה יותר לקביעת ההלכה ביחס לפן האזרחי, ויש לקבוע כי אין לעגל כלל. אולם אם ישנו צורך מנהלי לעגל את הנכות, אזי אין לפגוע בזכותו של הנפגע ואין להפחית אפילו חלק קטן של השלם משיעור נכותו.

תוצאה

19. הכרעה בשאלת אופן עיגול הנכות בהכרעותיהן של הועדות הרפואיות המכריעות בתביעותיהם של נכי צה"ל הינה שאלה משפטית אשר ההכרעה בערעור עליה מסור לבית משפט זה.

כפי שהוכח בהליך זה, אופן עיגול הנכות נקבע בהנחיית אגף השיקום משנת 1984.

לאחר שבחנתי את הטענות שהועלו על ידי המערער, אני סבור כי הנחייה זו סותרת את עקרונות היסוד של המשפט הישראלי ולפיכך עיגול נכותו של המערער כלפי מטה מהווה טעות משפטית של יו"ר הועדות הרפואיות. לפיכך, הדיון יוחזר ליו"ר הועדות הרפואיות, אשר יכריע בעררו של המערער בהתאם להנחיות פסק דין זה.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ז אדר א תשע"א, 3 מרץ 2011, בהעדר הצדדים. המזכירות תשלח עותק פסק הדין לב"כ הצדדים.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתביעות מול משרד הביטחון ונפגעי איבה.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

הלכת סומך – ניתנה ע"י בית הדין הארצי בשנת 2021 וקבעה כי בפגיעות מסוג מחלות מקצוע/מיקרוטראומה לא ניתן יהיה להפחית מנכותו של מבוטח עבור גורמי סיכון, אלא אם הוכח שהם התממשו לכדי נכות.

תביעתו של מר סומך להכרה בפגיעת הדליות ברגליו מהן סובל, כתוצאה מעבודתו שבוצעה בעמידה על הרגליים במשך שנים ארוכות, נדחתה ע"י המל"ל. לאחר שניהלנו הליך הוכחות בבית הדין האיזורי לעבודה בבאר שבע, הוכרה פגיעתו, אולם הועדה הרפואית לעררים הפחיתה מחצית משיעור נכותו  בנימוק שהיא נגרמה כתוצאה מגורם סיכון הקיים בגופו  – פגם מבני בורידי הרגליים שתרם לפגיעתו ואינו קשור לעבודתו.

החלטה זו של הועדה הרפואית להפחית מנכות בשל גורמי סיכון התבססה על הלכה קודמת של בית הדין הארצי – הלכת יונס סואעד משנת 2012, שם נקבע כי ניתן להפחית מנכות שנקבעה עבור מחלת ריאות בגין גורם סיכון – עישון.

בשנים שלאחר מכן הצלחנו לבטל את הלכת סואעד ולהוכיח, באמצעות שני תיקים בהם ערערנו לבית הדין הארצי, כי בתיקי מחלת  מקצוע ומיקרוטראומה, אין להפחית מנכות רפואית שקבעה הועדה בשל גורמי סיכון, למעט במצבים מסויימים (המדובר בהלכת חירותי שעסקה בפגיעת קדרית בכפות הידיים והלכת מילברג שעסקה בפגיעת גננת במיתרי הקול – צרידות).

בפרשת סומך הצלחנו להשלים את המהפכה הפסיקתית בסוגייה משפטית זו, כאשר   בית הדין הארצי שיכלל את המבחנים והקריטריונים (שנקבעו כאמור במילברג וחרותי) מתי וכיצד ניתן יהיה להפחית משיעור הנכות בשל גורמי סיכון, כשהוא מקבל את עמדתנו, מדגיש ומחדד שניתן יהיה לעשות זאת רק כאשר הוכח שגורמי הסיכון התגבשו לכדי נכות ולכן אף אם פעלו במבוטח גורמי סיכון נוספים, הרי שאם ימצא כי אלמלא  תנאי העבודה, גורמי הסיכון לא היו מתממשים לכדי נכות – יש לשייך את כל הנכות לפגיעה בעבודה. במידה ויוכח לועדה כי אלמלא תנאי העבודה גורמי הסיכון התממשו לכדי נכות – על הוועדה לקבוע את שיעור ההשפעה היחסי שלהם.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

לאחר מאבק משפטי בין 9 שנים, התקף לב של תושב אשדוד הוכר כתאונת עבודה וזאת על אף שהתקף הלב אירע בביתו לאחר שעות העבודה. רטרואקטיבית הוא קיבל תשלום של יותר ממיליון ₪ ויזכה לקצבה חודשית קבועה של 10,000 ש"ח נטו מהביטוח הלאומי למשך כל ימי חייו ללא תלות ביתר הכנסותיו.

העובד, כיום בן 69, עבד כמכונאי ובמסגרת עבודתו האחריות עליו הייתה כבדה מאוד. הוא היה מופקד על צוות עובדים והוא נדרש לחתום על כשירות העבודה. תפקידו של העובד היה כרוך בלחץ ואחריות רבה, וכשל בשיקול דעתו יכול היה לעלות בחיים רבים. בחודש ינואר 2003 במהלך משמרת עמוסה במיוחד התפתח אצל העובד לחץ עבודה חריג. במהלך המשמרת חש העובד ברע, הוא סיים את עבודתו, שב לביתו ורק בלילה, לאחר שהמשיך לחוש ברע, פנה לבית החולים "קפלן" שם אובחן כי הוא סובל מאוטם בשריר הלב.

העובד הגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי על מנת שהתקף הלב יוכר כתאונת עבודה (פגיעה בעבודה), תביעתו נדחתה ומשכך הוא פנה באמצעות משרד עורכי הדין מרקמן את טומשין מאשדוד אשר מתמחה בתביעות לנזקי גוף ופגיעות ומחלות כתוצאה מעבודה, בתביעה לבית הדין האזורי לעבודה על מנת לערער על החלטת המוסד לביטוח לאומי בכדי שיכירו במחלתו כתאונת עבודה. תחילה דחה בית הדין את התביעה, בהסתמכו על חוות דעת מומחה רפואי שקבע כי אין קשר רפואי בין אוטם שריר הלב לבין האירוע החריג בעבודה. רק לאחר תשע שנים וניהול הליכים שהגיעו לבית הדין הארצי לעבודה הוכר התקף הלב שארע לעובד בביתו כתאונת עבודה.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

הוריו של הילד שמו לב לעיכוב בהתפתחות ילדם, לאחר בדיקות מקיפות התברר כי הילד סובל מתסמונת האיקס השביר.

תסמונות האיקס השביר ידועה כתסמונת שגורמת לפיגור שכלי בילדים.

זוהי מחלה גנטית קשה אך למרות זאת, היא ניתנת לאבחון מוקדם ברמה של 100% וודאות כבר בתקופת ההריון.

ההורים, שביצעו את כל הבדיקות אותם הונחו לבצע במהלך ההיריון תבעו את בית החולים על כך שלא אבחנו את הגן שהועבר מהאם אל הילד.

לאחר מאבק משפטי קיבלו ההורים בתור פיצוי 4.5 מיליוני שקלים – שיעזרו להם להתמודד עם המצב החדש שנקלעו אליו.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לרשלנות רפואית, עו"ד לתביעות ילדים.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

תביעת רשלנות רפואית.

בני הזוג תבעו את קופת החולים בעקבות אי המלצת רופאי הקופה על בדיקות מעקב היריון שיכלו להצביע על תסמונת מוקוליפודוזיס 4. בנם נולד עם מוטציה הגורמת לעיכוב התפתחותי ופיגור שכלי.

בני זוג אשר תבעו את קופת החולים בעקבות אי המלצת רופאי הקופה על בדיקות מעקב היריון. בנם נולד עם מוטציה הגורמת לעיכוב התפתחותי ופיגור שכלי.

ההורים בסופו של דבר פוצו ב1.5 מיליון שקלים.

פיצוי גדול זה כמובן לא יוכל להחזיר את הגלגל אחורה אך עזר להורים עם ההתמדדות במציאות המורכבת שלא הכינו אותם אליה.

גובה הפיצוי יכול להיחשב כהישג, בעיקר לאור העבודה כי בתקופת ההיריון לא הייתה המלצה גורפת של הרשויות לפנות לבדיקה שעשויה היית הלהתריע על המוטציה מבעוד מועד.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתביעות רשלנות רפואית.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

עתירה שמשרדנו הגיש לבג"ץ נגד תקנות ההיוון של המוסד לביטוח לאומי.

בעקבות עתירה שמשרדנו הגיש לבג"ץ המוסד לביטוח לאומי נדרש לשנות את תקנות ההיוון לפיהן מחושב הסכום שנפגע עבודה יוכל לקבל אם ברצונו להוון את קצבתו. מדובר בהליך שהיו לו השפעות עמוקות על ההיוון, והגשתו הביאה למינוי ועדת וינוגרד.

הליך זה סייע לציבור לקבל סכומי עתק ושינה סדרי עולם שהיו נהוגים במשך עשרות שנים.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בית משפט המחוזי בבאר שבע הפחית את עונש המאסר של נאשם בגרימת מוות ברשלנות וקבע כי העונש שנקבע לו בבית משפט השלום אינו מידתי. (עפ"ג 39751-12-13)

בית המשפט המחוזי מרכז דחה במלואה תביעת מקרקעין שהוגשה נגד לקוחות המשרד בסכום של למעלה מ-6 מיליון ש"ח, תוך חיוב התובע בהוצאות בסך 50,000 ש"ח.

עניינה של התביעה בסכסוך על קרקע שנמכרה בשנת 1970 ובהמשך נקנתה על ידי התובע. התובע טען כלפי יורשי בעלי הקרקע המקוריים כי עליהם לשלם לו סך של מיליוני ש"ח.

עם קבלת תביעת המקרקעין, משרדנו הגיש בקשה לסילוק התביעה על הסף – אשר התקבלה ברובה. בקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה, ולכן התובע נדרש להגיש כתב תביעה מתוקן. משרדנו הגיש בקשת סילוק על הסף גם נגד כתב התביעה המתוקן, וגם בקשה זו התקבלה, כך שהתובע נדרש לתקן את התביעה פעם נוספת ולהפחית משמעותית את סכום התביעה.

התובע התעקש להמשיך לנהל נגד לקוחותינו את התביעה עד שניתן בו פסק דין – בו התקבלו טענותינו, והתביעה נדחתה במלואה תוך חיוב התובע בהוצאות משפט בסך 50,000 ש"ח.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתביעות מקרקעין.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בהליך שנוהל ע"י המשרד, הוכח כי ההסכם שנכרת עם המינהל הוא הסכם בלתי חוקי ומנוגד להוראותיו, תוך שנקבע כי "ההסכם לא נערך כדין, אינו בר יישום וביצוע, ועל כן אין נפקות לאישורו בידי האסיפה הכללית".

פסק דין

לאחר שכשלו נסיונות הצדדים להגיע להסדר, וכפי שנקבע, בהסכמה, בישיבה מיום 16.09.09, ובהחלטה מאותו יום, אפשר ליתן פס"ד בתובענה זו על סמך החומר הקיים בתיק ביהמ"ש, תוך שהצדדים ויתרו על חקירות המצהירים.

המשיב 3, מינהל מקרקעי ישראל (להלן: ממ"י), לא היה צד להסדר הדיוני, והובהר מפי נציגו, עו"ד רואש מפמ"ד אזרחי, שאפשר שהמינהל יחפוץ להשלים טיעוניו, מעבר לתגובה שהגיש, טרם מתן פסה"ד. בהינתן התוצאה שאליה הגעתי, התייתר מהלך זה, ואין צורך בקבלת השלמת טיעונים מטעם משיב זה.

ההליך שלפני עבר גילגולים שונים מאז הגשתו, ב- 25.08.08, לרבות הצבעה חוזרת באסיפה הכללית של האגודה שהיא המושב המשיב 2, אודות ההסכם שאת נפקותו המבקשים תוקפים, גיבוש הסכם מחודש ושונה, וקיום אסיפה כללית נוספת לאישורו, ופועל יוצא מכך – הגשת המרצת פתיחה מתוקנת ומעודכנת.

כדי לייעל ולהקל על הבנת הדברים, יוצגו להלן רק הנתונים והעובדות הרלוונטיים, לעת הזו, ולהכרעה הנדרשת בתיק, ולא אתייחס לתילי תילים של טענות, מסמכים, ועובדות, שהצדדים לא חסכו מביהמ"ש, ושכיום אין בהם צורך להחלטה לגופם של הסעדים המבוקשים.

מדובר בהסכם בין החברה המשיבה 1, לבין האגודה המשיבה 2, אגודת מושב זבדיאל, ועניינו "הסכם למתן שירותים", שנחתם בנוסחו המקורי ב- 14.10.07, ולפיו החברה לקחה על עצמה לשווק למשתכנים חיצוניים מגרשים בפרוייקט ההרחבה של המושב, וכן לארגן ולרכז את עבודות הפיתוח בהרחבה, וכן לרכז שירותי עבודות בניה ליחידות המגורים של המשתכנים במסגרת הבניה המרוכזת שתיעשה, ובהם גם בתיהם של בני הישוב הממשיכים, שאינם משתכנים חיצוניים.

האסיפה הכללית של המושב מיום 21.05.09 אישרה את ההסכם, בנוסחו המחודש והעדכני, על תוספותיו והשינויים שנעשו בו, שינויים שהורתם בין היתר בגין הטענות שהוחלפו בהליך הנוכחי, אשר ניזום ע"י המבקשים, חלק מחברי האגודה, שדעתם לא היתה נוחה מכריתת ההסכם המקורי, ואשר עתרו להצהרה על ביטולו ואיון נפקויותיו, עוד ביום 25.08.08, לאחר אישור נוסחו המקורי באסיפה כללית קודמת.

גם כיום, עפ"י ההמ"פ המתוקנת, הסעד העיקרי המבוקש הוא הצהרה על כי ההסכם, גם כפי נוסחו ושינוייו, וכפי שאושר באסיפה הכללית, הוא בטל וחסר תוקף, או שניתן לבטלו, וזאת מהטעם שההסכם בלתי חוקי ומנוגד להחלטות מועצת המינהל, וממילא גם החלטת האסיפה הכללית שהתיימרה לאשר אותו, אין לה תוקף.

סעדי משנה אחרים המבוקשים, נגזרים מהסעד המרכזי, ועניינם קביעת המנגנון הנכון והראוי, לשיטת המבקשים, להשיג את התכלית של מימוש פרוייקט ההרחבה והקצאת המגרשים לזכאים, בין בנים ממשיכים של חברי האגודה, ובין משתכנים חיצוניים, לגבי מגרשים שיוותרו.

אכן – עמדת ממ"י, שהוא, אין חולק, הבעלים של הקרקע, ובעל "המילה האחרונה" באשר לכל דיספוזיציה ובינוי שייעשו במגרשי ההרחבה, הינה, שההסכם, כמות שהוא, נגוע בפגמים שונים ובמישורים שבהם הוא סותר החלטות מחייבות ונהלים של ממ"י, ובמצב הנוכחי המינהל לא ייאשר מומלצים אשר יופנו ע"י האגודה המשיבה, משמע – לא ייחתמו איתם הסכמי חכירה והם לא יוכלו להירשם כבעלי זכויות במגרשים ובבתים שיוקמו.

עמדת ממ"י הודעה לעו"ד גרינברג, ב"כ החברה המשיבה, במכתב מיום 27.05.09, ימים ספורים לאחר אישור האסיפה הכללית להסכם, ומדובר בשלילה נחרצת וחד משמעית של חלקים משמעותיים ונכבדים מההסכם. זהו מכתבה של עו"ד ציפי בורשטיין-פאר מהמחלקה לייעוץ משפטי של הנהלת ממ"י.

מדובר בכך, שעפ"י ההסכם אמורה להתבצע גביית "כספים אסורים", מטעם המשתכנים, מעבר לעלויות הפיתוח, בניגוד להחלטה 1180 של מועצת המינהל, אשר על פיה יישוב חקלאי או מי מטעמו לא יגבה מהמומלצים כספים מעבר לעלויות הפיתוח שהמינהל יקבע. המכתב מאזכר מספר סעיפים הנוגדים החלטת מינהל זו, לרבות סעיף 57, אשר קובע כי בגין זכות השיווק שההסכם מקנה למשיבה 1, זו תשלם למושב 400,000$ ומע"מ, ועו"ד פאר מציינת כי עפ"י החלטות מועצת המינהל, והנחיית היועמ"ש לממשלה, חל איסור על המושב לגבות תשלום גם עבור אותה "זכות שיווק".

ממ"י מציין, באמצעות עו"ד בורשטיין-פאר, כי כל עוד לא יבוטלו סעיפים אלה, ולא תבוטל דרישת כספים אסורים, כמעוגן בהסכם, לא יאשר המינהל מומלצים שיופנו ע"י האגודה.

בתגובת המינהל לבקשה לסעדים זמניים, בהליך  הנוכחי, שהוגשה באמצעות פמ"ד, מוסיף המינהל ומציין, כי מעבר לגביית הכספים האסורים, נגוע ההסכם, כפי שאושר ע"י האגודה, בפגם יסודי של הפרת החובה לעריכת מכרז. בניגוד להחלטת מועצת המינהל 1180, ולפיה יש לבחור את הקבלן המבצע בנייה מרוכזת, באמצעות מכרז שפרסומו יותנה באישור תנאיו מראש ע"י המינהל, ההסכם מתיימר להקנות לחברה את הסמכות והכח לבחור קבלן בנייה לבתים שבהרחבה ולהעסיקו לפי שיקול דעתה, וכמובן אין מדובר כלל בהליך של מכרז, לא כל שכן כזה שאושר ע"י המינהל.

בקיצור האומר – חלקים והסדרים בסיסיים, כספיים ואחרים, בהסכם, אינם מקובלים על המינהל, והוא לא יישתף פעולה בהקצאת מגרשים לאלה שיומלצו על פיו מטעם המושב, כל עוד נוסחו ותנאיו לא ישונו ויהיו מקובלים עליו.

אין חולק שהסכמת המינהל היא תנאי בלתו אין לתוקפו ונפקותו של ההסכם דנן, וכי להחלטות מועצת ממ"י תוקף כשל חקיקת משנה, וכי, בכל היבט הצריך לעניינינו, מדובר בהוראות דין המחייבות את המתקשרים בהסכם כגון זה, ושללא קיומם אין אפשרות לקיימו, אין לו אחיזה במישור הנורמטיבי, ואין הוא בר מימוש מהיבט פרקטי. רוכש מגרש, שביתו יוקם על גבי המגרש, ומגרשו יעבור פיתוח, הכל בהתאם ועל בסיס ההסכם דנן, יניח כספו על קרן הצבי, והמינהל, בסבירות גבוהה, יסרב להקצות לו את הקרקע ולהקנות לו זכויות בבית.

המענה וה"פיתרון" שמוצאים המשיבים לפגם חמור זה, היורד לשורש נפקותו ואפשרות יישומו של ההסכם בשטח, הם תמוהים ובלתי מתקבלים על הדעת, על פניהם.

נטען כי מלכתחילה אישור האסיפה הכללית וכניסת ההסכם לתוקף, הותנו בכך שזה ייעשה "בכפוף להוראות ממ"י ע"פ כל דין ובהתאם ליועץ המשפטי של האגודה", כאמור בפרוטוקול האסיפה הכללית מיום 21.05.09, ובנוסח ההחלטה שאושר באותו יום. בכך רואים המשיבים מעין אישור מראש לשינויים גורפים ומשמעותיים שמי מהם התיימר להכניס בהסכם, לאחר אישורו, ולאחר קיום ההצבעה באסיפה בכללית.

לאחר שהתקבל מכתבה האמור של הגב' בורשטיין, השיב עליו יו"ר וועד האגודה, ביום 23.08.09, במכתב שבו האגודה מודה לעו"ד בורשטיין על הארת עיני האגודה בנדון, ונאמר כי "אנו מודיעים בזאת שאנו מבטלים את הסעיפים 58-57-6 לפי בקשתך, כך שלא ייגבו כספים אסורים. האגודה מתחייבת לפעול להסכם פיתוח שיישקף את הוצאות הפיתוח בלבד, כאשר הנחיות ממ"י יהיו לנגד עינינו ועל פיהם נפעל".

ביחס לסוגיית המכרז, נושא שעלה אמנם לא במכתב דנן, אלא מאוחר יותר, לא ברור מה כוונת המשיבים לעשות, וכיצד יפתרו, ולו לשיטתם, את הבעיה, שהרי הוצאת הפיתוח או הבניה לקבלן לפי מכרז, עלולה לעקר את ההסכם בין שני המשיבים מתכנים מרכזיים הכלולים בו.

מכל מקום, המענה הניתן ע"י מי מהמשיבים לאי החוקיות לכאורה של ההסכם, במובן שצויין לעיל, אינו מתקבל על הדעת, משום שהוא מתיימר ליצור שינוי מהותי ובתנאים חשובים ומרכזיים בהסכם, לאחר שכבר אושר באסיפה הכללית נוסח אחר ושונה, והטענה כאילו ניתן "לייחס לאחור" את אישור האסיפה הכללית למודיפיקציה המאוחרת יותר, מכח האמירה הכללית והסתמית של "כפוף להוראות ממ"י", אין בה ממש, והיא חסרת שחר.

אין לדעת כיצד היו חברי האגודה מצביעים באסיפה הכללית לו כלל ההסכם, שהוצג בפניהם לאישור, את הסעיפים, או יותר נכון, היעדרם וביטולם, כפי שכביכול נעשה לימים, ולאחר קבלת מכתב היועצת המשפטית של ממ"י. הדעת נותנת והגיונם של דברים כמעט מחייב מסקנה ולפיה ביטול הטבות כספיות שהיו מגיעות, ככל הנראה, לחברים, עפ"י הנוסח המקורי, היה בו להשפיע

על שיקולי המצביעים השפעה של ממש, וספק אם תוצאות ההצבעה היו זהות לו הודע למשתתפים באסיפה בזמן אמת שהסעיפים הכספיים הללו אינם קיימים.

מעבר לכך – אין גם חשיבות, במישור העיוני והמשפטי, לספקולציה האם תוצאות ההצבעה היו זהות או שונות, לו ההסכם המועמד לאישור היה נמסר לעיון האסיפה בנוסחו העדכני דהיום.  זאת – משום שהאסיפה הכללית אישרה הסכם אחר ושונה, ממה שטוענים לו כיום, ואין בנמצא הליך היכול לאשרר בדיעבד הצבעה על הסכם אחר ושונה, מלבד אם ההסכם העדכני, "הנכון", וזה שהמשיבים טוענים לנפקותו, יאושר כדין בהצבעה של האסיפה הכללית עפ"י תקנון האגודה ולפי דרישות החיקוקים השונים.

אפשר שמניעי המבקשים, בפנייתם לביהמ"ש, אינה נעוצה בשיקולים ערטילאיים של הקפדה על קיום הוראות המינהל ותקינות ניסוח הסכמי ההתקשרות של האגודה ביחס לפרוייקט ההרחבה, כי אם מניעיהם בתחום היחסים הפנימיים בין קבוצות ואינטרסים מנוגדים במושב, ונגזרים ממחלוקת כלשהי סביב זהות אלה שיוקצו להם מגרשים מבין הבנים הממשיכים, אך המניע ושורש המחלוקת, יהיו אשר יהיו, אינם יכולים להשליך על התוצאה המתחייבת מכך שטענתם הבסיסית כנגד אישור ההסכם – בדין יסודה.

ההסכם, כפי שאושר באסיפה הכללית מיום 21.05.09, אינו מקובל על ממ"י, סותר בסעיפים שונים את החלטות מועצת המינהל, ולפיכך, הוא לא נערך כדין, אינו בר יישום וביצוע, ועל כן אין נפקות לאישורו בידי האסיפה הכללית.

לכן זכאים המבקשים לסעד ההצהרתי על מצב דברים זה וכך אני מחליט.

יתר הסעדים המבוקשים בהמ"פ המתוקנת, צופים פני עתיד, במובן זה שהם נועדו לקבוע מסמרות באשר לדרך החוקית והנכונה, לשיטת המבקשים, להוציא אל הפועל את תוכנית ההרחבה ביישוב, אולם, אין צורך ומקום להעניק סעדים אלה, באשר מוסדות האגודה וחבריה, מוחזקים כמי שיפעלו כחוק ועפ"י הוראות הדין, תקנון האגודה, והחלטותיה המחייבות, ובכפוף להוראות פסק דין זה, וזאת בכל התנהלות עתידית. אם, חלילה, לא כך יהיה, אזי יוכלו המבקשים לעתור וליזום כל הליך המתחייב מכך, ואין צורך להיזקק כעת לעתירה תיאורטית והיפותטית.

התביעה מתקבלת איפוא, באופן הנקוב לעיל.

המשיבות 1 ו-2 ישלמו, כל אחת מהן, למבקשים, באמצעות באי-כוחם, הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 10,000 ₪ ומע"מ נכון להיום

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

54678313ניתן היום, א' בחשון, תש"ע (19 באוקטובר 2009), בהעדר הצדדים.

א' ואגו, שופט

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתביעות מקרקעין.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בפסק הדין שיובא להלן בית המשפט קבע כי יש להשוות את מועד התחולה של הטבות המוענקות ל נכי צה"ל להטבות המוענקות על פי חוקי הנכים.

השופט א' רובינשטיין:

א.             ערעור המדינה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופטת ד"ר מ' אגמון-גונן), מיום 4.8.10 בתיק עת"ם 1860/07, בגדרו נקבע כי הוראת אגף שיקום נכים במשרד הביטחון מספר 80.23 (להלן הוראה 80.23), הקובעת את מועד תחילתו של תשלום ההטבות הניתנות מכוח הוראות האגף, בטלה בשל היותה מפלה בין נכים בהיעדר סבירות ומידתיות, והורה על תשלום ההטבות למשיב 1 החל מיום שחרורו מצה"ל (1998).

הרקע העובדתי

ב.             המשיב 1 שירת כלוחם בחטיבת גולני, בין היתר, לתקופות ארוכות בלבנון בפעילות מבצעית. לקראת תום שירות החובה, השתתף המשיב 1 בתרגיל חטיבתי שבמהלכו חש ברע, וכעבור מספר ימים התגלה כי לקה במחלת הסכרת. בינואר 1998 שוחרר המשיב 1 מצה"ל בעקבות המחלה, בפרופיל רפואי 21. מייד עם שחרורו הגיש המשיב 1 תביעה לאגף השיקום, כדי שיכיר בקשר בין תנאי שירותו הצבאי לפרוץ המחלה. תביעה זו נדחתה בהחלטת קצין התגמולים מיום 27.5.98. המשיב 1 עירער על ההחלטה לועדת הערעור לפי סעיף 33 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], התשי"ט-1959 (להלן חוק הנכים), וזו דחתה את הערעור ביום 26.5.03. על החלטה זו, הגיש המשיב 1 ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו. הערעור נתקבל (ביום 25.1.06); נקבע, כי מחלתו של המשיב 1 אכן נגרמה עקב תנאי שירותו הצבאי. בדצמבר 2006 זומן המשיב 1 לועדה רפואית, שקבעה לו נכות של 65% לצמיתות החל מיום שחרורו. החלטה זו ניתנה קרוב לתשע שנים מיום הגשת התביעה ושנה מיום מתן פסק הדין. ביום 1.6.07 הועבר לחשבונו של המשיב 1 תגמול בסך 310,000 ש"ח. מבחינת רכיבי התגמול השונים, התברר למשיב 1, כי אגף השיקום מבחין בין תגמולים המגיעים מכוח חוק הנכים – ששולמו לו רטרואקטיבית מיום שחרורו (בשנת 1998), לבין תגמולים המגיעים מכוח הוראות אגף השיקום – ששולמו לו רטרואקטיבית רק מהיום בו הוכר כנכה (בשנת 2006). המשיב 1 עתר לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב – יפו לביטול ההבחנה, ולעניין זה לבטלות הוראה 80.23 שביסודה.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים

ג.              בית המשפט לעניינים מינהליים (השופטת מ' אגמון-גונן) קיבל את עתירתו של המשיב 1. בית המשפט קבע, כי הוראה 80.23 קובעת את מועד תחילת תשלום ההטבות בשרירותיות, הגורמת לאפליה בין נכי צה"ל, וזאת בחוסר סבירות ובהיעדר מידתיות. בית המשפט ציין, כי אמנם לגיטימיות התשלום האקטיבי של הטבות האגף הוכרה על-ידי בית משפט זה בעבר, אולם הדבר נעשה בהסתמך על שיקולי תקציב שהיו רלבנטיים לאותה תקופה, ובלא שנערך דיון בפגיעה בזכות החוקתית לשויון, כך שיש להבחין בין המקרה דנא למקרים אלה. כן נקבע, כי המערער לא עמד בנטל הבאת הראיות, אף לא ראיות מינהליות, להראות ששיקולי תקציב הם שעומדים בבסיס הוראה 80.23, ולכך שביטול ההוראה יביא להכבדה ניכרת על תקציב אגף השיקום. לאור כל זאת פסק בית המשפט כי הוראה 80.23 בטלה, וכי יש להעניק למשיב 1 את כלל ההטבות שניתנו מכוח הוראות אגף השיקום, באופן רטרואקטיבי, החל ממועד הזכאות לקבלת ההטבות מכוח חוק הנכים. מכאן הערעור שבפנינו.

הערעור

ד.             ביום 10.10.10, הגיש המערער לבית משפט זה הודעת ערעור ובקשה לעיכוב ביצוע חלקי של פסק-הדין, בגדרה ביקש להשהות את בטלות הוראה 80.23 ביחס לכלל נכי צה"ל, למעט המשיב 1, עד להכרעה בערעור. ביום 17.11.10, קיבל בית משפט זה (השופט ח' מלצר) את הבקשה בקבעו, כי יש בסוגיית מאזן הנוחות בענייננו כדי להצדיק את עיכוב הביצוע החלקי המבוקש, וזאת עד להכרעה בערעור, או עד להחלטה אחרת. נקבע, כי על המערער להגיש הודעה מעדכנת בנוגע להליכי החקיקה המתגבשים בנושא, בתום 6 חודשים.

ה.             לשם השלמת התמונה יצוין, כי ביום 13.5.12 קיבל השופט מלצר את בקשת הארגון היציג של נכי צה"ל – ארגון נכי צה"ל – להצטרף כמשיב בערעור (להלן משיב 2); ביום 22.11.12 דחה השופט מלצר את בקשת המשיב 2 לבטל את ההחלטה בדבר עיכוב ביצוע חלקי של פסק הדין מיום 17.11.10; ביום 25.2.13 קיבל בית משפט זה (הנשיא א' גרוניס) את בקשת המערער להוספת מוצג, הוא מכתב התשובה מטעם היועץ המשפטי למערכת הביטחון שנשלח ליועץ המשפטי לממשלה (מיום 16.12.12); וביום 4.3.13 קיימנו דיון בעתירה.

טענות המערער

ו.              בערעור נטען, כי לאורך השנים אישר בית משפט זה, לא אחת, את חוקיותה של הוראה 80.23, ובהסתמך על כך פעל המערער לפיה. עוד נטען, כי בימים אלה מצוי בתהליך תיקון מקיף לחוק הנכים וחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), התש"י-1950 (להלן חוק המשפחות), הכולל שינוי מדיניות ותשלום הטבות מסוימות (אך לא כולן), הניתנות כיום בהתאם להוראות האגפים, באופן רטרואקטיבי, בכפוף לקריטריונים וכללים ברורים לתשלומן. לטענת המערער, ביטול ההוראה מבלי לאפשר למדינה תקופת ביניים לגיבוש החקיקה המתהוה, ייצור בעתיד שני הסדרים – האחד עד למועד התחולה שייקבע בחקיקה העתידית והשני ממועד זה ואילך. לחילופין, נטען, כי אם ידחה הערעור יש להחיל את פסק-הדין פרוספקטיבית, אם בשל הסתמכותו של המערער על פסיקתו של בית משפט זה בעבר, ואם בשל הכבדה כלכלית ניכרת על תקציב האגפים ביום שלמחרת ביטולה של הוראה 80.23.

טענות המשיבים

ז.              המשיב 1 טען, כי ההבחנה בהוראה 80.23 בין שני נכים, שנכותם זהה והגישו תביעתם באותו מועד, רק על בסיס המועד שבו הוכרה נכותם היא שרירותית, ולא שויונית. כן נטען, כי אין המערער יכול לפגוע בעקרון השויון רק מאחר שמדובר ב"הטבה לפנים משורת הדין" שאינה מעוגנת בחקיקה. אדרבא, לגישת המשיב 1, עיגון ההוראה המפלה בהנחיות מינהליות, ולא בדבר חקיקה, מנוגד לפסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחרותו, כמו גם המדיניות שהיא מחילה. עוד נטען, כי שיקולי תקציב אינם מצדיקים הפליה, מה גם שהמערער כשל בביסוס הטענה כי הם שעומדים בבסיס הוראה 80.23, וכן לא הצביע מהי אותה עלות תקציבית הצפויה מביטולה של ההוראה. נטען, כי אין לעכב עוד את ההכרעה בסוגיה, אם בשל חלוף השנים ואם בשל אל הצפויות לחלוף עד שהחקיקה המתגבשת תקרום עור וגידים.

ח.             המשיב 2 טען, כי יש לראות בהוראה 80.23 תקנה בת פועל תחיקתי, ומשכך אין ממש בטענה כי ההטבות ניתנות "לפנים משורת הדין". כן נטען, כי ההבחנה בין הטבות שניתנות מכוח החוק לאחרות אינה רלבנטית, מאחר שהמערער הודיע על שינוי מדיניות ברוח פסק-דינו של בית משפט קמא בחקיקה המתגבשת. באשר להליכי החקיקה בנושא נטען, כי אלה מצויים אך בתחילת דרכם, ומשכך אין להורות על השהיה של הצהרת הבטלות, דבר שהוא סעד חריג הניתן במשורה. כן נטען, כי אין למערער על מי להלין בהותרת החלל הנורמטיבי עם ביטול ההוראה, אלא על עצמו, וזאת מאחר שביכולתו לקבוע הוראה חליפית ברוח החקיקה המתגבשת אשר תמלא את החלל שנוצר – מה גם שבענייננו, לטענת המשיב 2, ההיפך הוא הנכון, דווקא ביטול ההוראה ייצור המשך ישיר בין המצב ערב החקיקה המתגבשת לבוקר שאחרי קבלתה.

הדיון

ט.             בדיון מיום 4.3.13, חזרו הצדדים על עיקר נימוקיהם בכתבי הטענות. באת כוח המערער טענה, כי לא אחת אישר בית משפט זה את סבירות ההבחנה בהוראה 80.23 לעניין מדיניות מועד התשלומים מכוח החוק ומכוח הוראות האגף, וזאת במספר פסקי דין, האחרון בהם משנת 2011 (עע"ם 5728/09 עבודי נ' משרד הביטחון -קצין התגמולים (לא פורסם, 2.1.11) (להלן ענין עבודי)). הוטעם, כי משרד הבטחון נמצא בעיצומו של תיקון לחוק הנכים, שבמסגרתו יעוגנו ההטבות הניתנות כיום לפנים משורת הדין בחוק, כך שבעתיד יינתנו באופן רטרואקטיבי, וזאת כשינוי מדיניות ברוח פסק דינו של בית משפט קמא. לפיכך, נטען כי יש להשהות את בטלות הוראה 80.23 עד להחלת החקיקה המתגבשת, באופן שימנע את חלוקת מדיניות התשלומים הנוהגת לשתי תקופות. לחלופין, נטען כי יש להחיל את ההלכה החדשה באופן פרוספקטיבי בלבד – מכאן ואילך – ללא תוקף רטרואקטיבי, וזאת בשל המשמעות התקציבית רחבת ההיקף המוטלת על אגף השיקום, שעומדת כנטען על סך של 155,000,000 מיליון ש"ח (בחישוב מתן ההטבות שבע שנים לאחור לאוכלוסיית הנכים בלבד, לא כולל את השנה האחרונה). נטען, כי לאורך השנים העדיף המערער להרחיב את סל ההטבות שניתנות מכוח הוראות אגף השיקום, וזאת מתוך הנחה שאלה לא תינתנה באופן רטרואקטיבי, תוך הסתמכות על פסיקתו של בית משפט זה, שיש בה כדי למנוע החלה רטרואקטיבית של פסק הדין.

בא כוח המשיב 1 טען, כי ההוראה מפלה בין נכי צה"ל שלא בשל מעשיהם, באופן שאינו עומד בפסקת ההגבלה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחרותו. לדידו של בא כוח המשיב 1, יש לחלק מחדש את הקופה התקציבית, כך שלא תתקיים הפליה בין נכי צה"ל. כן נטען, כי המערער יכול בכל רגע ליישם את האמור בדבר החקיקה המתגבש בהוראה פנימית שתבוא במקום הוראה 80.23, וזאת על מנת להחיל את שינוי המדיניות לו טוען הוא – בלא דיחוי. בא כוח המשיב 1 עמד על החלה רטרואקטיבית של האמור בפסק דינו של בית משפט קמא עד 10 שנים אחורנית.

באת כוח המשיב 2 טענה, כי יש להחיל את בטלות הוראה 80.23 רטרואקטיבית, בשל אבני הדרך ותמרורי האזהרה לאורך השנים, עם הכניסה לעידן החוקתי, ונאמר כי לא סבירה בנסיבות הסתמכות המערער על פסיקתו הותיקה של בית משפט זה. למצער, נטען, כי לא ניתן למתוח את הסתמכות המערער מעבר למועד מתן פסק הדין בעת"מ 1173/07 שטאובר נ' קצין התגמולים (2007) (להלן עניין שטאובר) ופסק דינו של בית משפט קמא.

הכרעה

הליכי החקיקה

י.              המערער עידכן את בית המשפט מעת לעת באשר לקצב התקדמותם של הליכי החקיקה המתגבשים – אשר לצערי מתעכבים שנים רבות מדי, כפי שהבעתי דעתי בעתירה אחרת שנותרה תלויה ועומדת בסוגיה. זו עמדת היועץ המשפטי לממשלה משנת 2005, שהובאה במסגרתה:

"סך הזכאויות הניתנות באמצעות אגף השיקום וועדת ל' שלא באמצעות החוק והתקנות, יוצר מערכת הטבות מסועפת, מפורטת ומשוכללת, ממוסדת וקבועה, אשר עומדת בצד החקיקה, מעניקה שורה של הטבות ובהיקפים משמעותיים. מתן הטבות ומענקים שלא לפי חוקי השיקום או תקנות מכוחם, מעורר קושי משפטי מהותי… לא למותר לציין כי מערכת הטבות החסד בהיקפה זה, המופעלת באמצעות אגף השיקום וועדת ל', קיימת, למיטב ידיעתנו, אך במשרד הביטחון ולא בשום יחידה שיקומית אחרת… עובדה זו יכולה להעלות טענות קשות של אפליה ואבחנה לא ראויה, ככל שהסדרים אלה אינם מוסדרים בחקיקה. בנסיבות אלה, יש מקום לקדם מהלך של הסדרת הפעילות בחקיקה" (עמדת היועץ המשפטי לממשלה מיום 19.7.2005, נספח 1 לעתירה בבג"ץ 9604/10 ארגון אלמנות ויתומי צה"ל נ' שר הביטחון (2010) (להלן עניין ארגון אלמנות ויתומי צה"ל)) (הדגשה הוספה – א"ר).

יצוין, כי בזמנו, עידכנה באת כוח המדינה את בית משפט זה כי הנושא בטיפול, ו"כעת יש לנו משהו כמעט סופי" (עניין ארגון אלמנות ויתומי צה"ל, פסקה ט"ו לחוות דעתי). כך, גם בהודעת הערעור הנוכחית (מיום 10.10.10) התבקש בית משפט זה "לקבוע כי הוראה 80.23 תמשיך לעמוד בתוקפה עד לגיבוש הסדר חדש בחקיקה, שכתיבתו כבר בעיצומה". כשלוש שנים לאחר מכן נותר לתהות כמה זמן דרוש עוד לחקיקה המיוחלת.

יא.           הנה תמונת המצב, כעולה מסיכומי המערער. תזכיר חוק הנכים פורסם ביום 19.11.12 והתקבלו הערות מן הציבור ומן המשיב 2. מאז, באת כוח המדינה עמדה על הקשיים בקידום התיקון לחוק בהודעות העדכון שהוגשו מטעמה, וזאת בשל הרצון להגיע להסכמות על טיוטת התזכיר עם המשיב 2; לעומת זאת הדברים אינם נראים מתקדמים, הצעת חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) (תיקון מס' 35), התשע"ב-2012, פורסמה ברשומות ועברה בקריאה ראשונה בכנסת (ביום 18.6.12). על הצעת החוק הוחל דין רציפות (החלטת ממשלה מיום 8.5.13 מס' 116 (חק/11)), בכפוף לכך שכל התקנת תקנות בעלות השלכה תקציבית תהא בהסכמת שר האוצר, והיא ממתינה בועדת העבודה, הרווחה והבריאות להכנה לקריאות שניה ושלישית; היא מצויה איפוא בשלב מתקדם יותר. כך או אחרת, לא ברור אימתי יבואו לאויר העולם התיקונים לחוק הנכים ולחוק המשפחות, ובנסיבות אלה, עלינו להכריע בסוגיה שהובאה לפתחנו. אמנם יש בפסק דיננו זה משום שינוי בהלכה שנהגה, ואולי היינו שוקלים במקרה אחר הרחבת הרכב, אך לאמיתם של דברים אין העיקרון שנוי עוד במחלוקת של ממש עם המערערת, אלא אך עיתויו והציפיה לחקיקה, ועל כן לא ראינו צורך בכך.

המסגרת הנורמטיבית

יב.           המסגרת הנורמטיבית העיקרית המסדירה את זכויותיהם של נכי צה"ל ומשפחות שכולות הם חוק הנכים, הדן בזכויותיהם של מי שהוכרו כנכים בשל פגיעה שנגרמה להם במהלך ועקב שירותם בצה"ל, וחוק המשפחות, הדן בזכויותיהם של שאריהם של חיילי צה"ל שנפלו בתקופת שירותם. חוקים אלה משקפים את הכרת החברה הישראלית בחוב שהיא חבה כלפי בניה ובנותיה הנקראים לשרת בכוחות הביטחון ונפגעים בזמן השירות ועקב השירות, ולאלה שנפלו על הגנתה – "חוב ערכי נעלה" (עניין ארגון אלמנות ויתומי צה"ל, פסקה ח' לחוות דעתי; רע"א 7678/98 קצין התגמולים נ' דוקטורי, פ"ד ס(1), 489, 506 (2005), דברי השופטת א' פרוקצ'יה בחוות דעת המיעוט (עניין דוקטורי)); וכדבריו של ראש הממשלה ושר הביטחון הראשון ד' בן-גוריון, בעת שהציג את הצעת חוק הנכים בפני כנסת ישראל, בספטמבר 1949:

"מלחמת החירות של צבא-הגנה-לישראל לא היתה כולה זרועה נחת, נצחונות וכיבושים. היה גם צד שני למטבע. שולם מחיר יקר… נפלו מאות ואלפים מתפארת הנוער שלנו… אך החללים הם רק חלק מהאבדות. רבים נשארו לשמחתנו בחיים, אך גם הם שלמו מחיר יקר – אבר מן החי. והערב אני מגיש לכם בשם הממשלה, חוק על החוב, נכון יותר – על חלק מהחוב, שאנו חייבים לאלה, שבגופם עזרו לשחרור האומה והמולדת; חוק על תגמול ושיקום לנכי-המלחמה… גודל התגמול שהחוק הזה מעניק לנכה תלוי בגודל אחוז הנכות… התגמול המגיע לנכה הוא נוסף לשיקום הכללי… אנו איננו מבחינים במתן התגמול ובגודלו בין טוראי לקצין. כל נכה-מלחמה מקבל אצלנו תגמול שווה" (דברי הכנסת 2 (התש"ט), עמ' 1573-1572).

          וכדבריו של שר האוצר, א' קפלן, בעת שהציג את הצעת חוק המשפחות בפני הכנסת, במארס 1950:

"החוק הזה מבטא את הרגשת החובה והאחריות של מדינתנו והעם היושב בציון למשפחות החללים בעד הקרבנות שהקריבו על מזבח החירות והעצמאות. אם כי אנו יודעים, ששום גמול ושום פיצוי איננו יכול לפצות את גודל האבידה, הרי בהבטחת קיומם של קרובי המשפחות, שהיו תלויים בחללי המלחמה, אנו רואים אפשרות למעט את יסוריהם ולהביאם לידי קיום מכובד. החוק הזה בא להבטיח לכל אלה שהיו תלויים בקיומם באיש שנפל, זכות לתגמולים ולשיקום למשך כל ימי חייהם, או ליתומים שנשארו – עד גיל הבגרות… כבוד המדינה יוכיח את עצמו בחקיקת החוק הזה; המדינה מקבלת על עצמה עול לא קל. נוכח החובה הגדולה לגבי האנשים האלה, לא יכבד העול הזה" (דברי הכנסת 4 (התש"י), עמ' 1052-1051).

יג.            במקביל לזכויות שנקבעו בחוקים אלה, גיבש משרד הביטחון מערכת מקיפה של הטבות שהוסדרה לאורך השנים בנהלים פנימיים, הנושאים את הכותרת "הוראות אגף", ואין לה עיגון בדין (ראו ע' יעבץ חוק הנכים 317-309 (1999)); הוראות האגף מתחלקות בין אלה המעניקות זכויות נוספות לאוכלוסיות הנכים והשארים, לבין אלה הבאות להסדיר את האמור בהוראות המיטיבות – כזו היא הוראה 80.23 מיום 1.5.03, שעניינה "מועד תחילת תשלום הטבות – עפ"י הוראות אגף השיקום". אולי כאן המקום לציין, מה שצוין בהרחבה בפסיקה (ראו להלן), כי עסקינן בנושא שכרבים אחרים עבר התפתחויות חברתיות ומשפטיות אשר אין להתעלם מהן. מה שנראה לאורך שנים רבות כלגיטימי ותקף, ואף קיבל את אישורו של בית משפט זה לא אחת, לרבות באשר לענין הרטרואקטיביות (בג"ץ 292/84 בודיק נ' ראש אגף שיקום (לא פורסם, 24.4.85) (להלן הלכת בודיק) וד"נ 10/85 בודיק נ' ראש אגף השיקום (27.5.85) ובהמשך בג"ץ 9569/05 קלוש נ' מדינת ישראל – שר הבטחון (2009) (להלן ענין קלוש); עע"ם 7605/09 פלוני נ' משרד הביטחון (2010); ענין עבודי), יכול היה "לאבד גובה" – ואכן איבד – ברבות השנים עם שינוי האקלים החברתי והמשפטי. אציין כי שירתי מספר שנים בתקופות שונות (ראו ענין ארגון אלמנות ויתומי צה"ל, פסקה ט') בלשכת היועץ המשפטי למערכת הביטחון, וברי לי כי מה שנראה בעבר כראוי ונכון, נשתנה בחלוף השנים. ראו לענין שינויים מסוג זה, שהזמן גרמם, אך בהקשר אחר, עע"מ 2408/05 הושעיה נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (2007), פסקאות ה'(1)-ה'(5) (כן ראו ענין ארגון אלמנות ויתומי צה"ל, שם; בג"ץ 8707/10 הס נ' שר הביטחון (2011); גם המדינה ערה לשינויים אלה. לאחר עשורים ארוכים של ייחוד, "מעין אוטונומיה", למערכת הביטחון – באה היענות לעידנים חדשים של יתר שקיפות.

יד.           הוראה 80.23, כשמה, מטרתה היתה לקבוע את מועד תחילתו של תשלום ההטבות הניתנות במסגרת אותם נהלים פנימיים – כך שתינתנה רטרואקטיבית לנכה ממועד החלטת הגורם המוסמך בה נקבעה דרגת הנכות, או למשפחה השכולה ממועד ההחלטה להכיר בחייל שמת כנספה לפי חוק המשפחות (להלן אתייחס לשני המועדים כמועד ההכרה), כלשונם של סעיפים 5 ו-6 להוראה (בנוסח משנת 2005), תחת הכותרת "אופן הטיפול":

"הטבות המשולמות מידי חודש בחודשו

א. לגבי נכים – ההטבות תשולמנה מיום הועדה הרפואית הראשונה בפניה עמד הנכה, ובה נקבעה דרגת הנכות המקנה לו את הזכאות לתשלום ההטבה.

ב. לגבי משפחות שכולות – מיום מתן ההחלטה להכרה.

הטבות שנתיות

א. לגבי נכים – ההטבות תשולמנה מיום הועדה הרפואית הראשונה בפניה עמד הנכה, ובה נקבעה דרגת הנכות המקנה לו את הזכאות להטבות.

ב. לגבי משפחות שכולות – מיום מתן ההחלטה להכרה (בשנת התקציב השוטפת לאחר ההכרה)."

טו.           לנכי צה"ל ניתנות איפוא הטבות כספיות משני סוגים: תגמולים מכוח חוק הנכים, ומכוח הוראות אגף השיקום במסגרת התקציב השנתי המאושר לאגף. תגמולים מכוח חוק הנכים משולמים, ככלל, באופן רטרואקטיבי, מיום שחרורו של הנכה משירותו הצבאי, או מיום הגשת התביעה להכרה בנכות, בהתאם לתנאי סעיף 18 לחוק הנכים. הטבות מכוח הוראות אגף השיקום אינן משולמות עד כה, ככלל, באופן רטרואקטיבי, כי אם מיום החלטת המוסמך (במקרה שלפנינו – הועדה הרפואית שקבעה את הנכות), וזאת כאמור בהתאם להוראה 80.23. בענין עבודי קיבל בית משפט זה (פסקה 14, מפי השופט דנציגר) הבחנה בין תכליות התגמולים מכוח חוק הנכים הבאים מכוח דיני הנזיקין, לבין ההטבות שמכוח דיני רווחה (אציין כי הבחנה זו אינה פשוטה בעיניי, בכל הכבוד, אך לא זה המקום להידרש לכך, וכשלעצמי רואה אני את המכלול ככלל בגדרי חקיקה סוציאלית, כפי שנכתב לא אחת; ראו רע"א 4372/12 פלוני נ' קצין התגמולים – משרד הבטחון, פסקה י"ד לחוות דעתי (2012); רע"א 7097/10 זכאי נ' מדינת ישראל, פסקה 14 לחוות דעתו של השופט פוגלמן, וכן חוות דעתי (2012) והאסמכתאות שם).

הוא הדין למשפחות שכולות, שאף להן הטבות כספיות משני סוגים: כאלה הניתנות בהתאם לחוק המשפחות, וכאלה שניתנו עד לשנת 2005 בהתאם להוראות אגף השיקום, ומשנת 2005 בהתאם להוראות אגף משפחות והנצחה (שהיה בעבר כחלק מאגף השיקום), הכל במסגרת התקציב השנתי המאושר לאותו אגף. הטבות מכוח חוק המשפחות משולמות, ככלל, באופן רטרואקטיבי, מיום הזכאות או מיום הגשת התביעה, בהתאם לתנאי סעיף 28 לחוק המשפחות. הטבות מכוח הוראות אגף השיקום, או מכוח הוראות אגף המשפחות, אינן משולמות, ככלל, באופן רטרואקטיבי, כי אם מיום ההחלטה על ההכרה, וזאת כאמור בהתאם להוראה 80.23.

טז.           לשלמות התמונה יצוין, כי בשנת 2005 כללה הוראה 80.23 התייחסות מפורשת לתחולתה על עניינן של משפחות שכולות, והיא הושמטה עם עדכון ההוראה, ככל הנראה בשל ההפרדה המבנית בין אגף השיקום לאגף המשפחות; ואולם, אגף המשפחות המשיך ככל הנראה, להפנות להוראה 80.23 מאז ועד היום. כעולה מפסקה 2 לסיכומי המערער, חלה הוראה זו גם בעניין נפגעי פעולות איבה הזכאים להטבות לפי חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש"ל-1970. עניינם של אלה אינו לפנינו, ואין לנו ידיעה בדבר ההיקף שבו הביטוח הלאומי, המשלם את ההטבות לנפגעי פעולות האיבה, מחיל גם את ההטבות לפנים משורת הדין הניתנות לנכי צה"ל ולמשפחות נספי צה"ל. לפחות בעבר הרחוק לא זה היה המצב, אך בחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה (תיקון מס' 7), התשמ"ב-1982, שונתה הגדרתו של "תגמול", כך שהוא כולל "כל טובת הנאה הניתנת לאדם שחל עליו חוק הנכים או חוק משפחות חיילים, לפי הענין" (כן ראו דברי ההסבר לסעיף 1 בהצעת חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה (תיקון מס' 7), התשמ"ב-1982, ה"ח 391).

מעמדן הנורמטיבי של הוראות אגף השיקום

יז.            השאלה שלפתחנו נוגעת לזכות החוקתית לשויון ולחוקיות הוראה 80.23, אשר יוצרת הבחנה אקראית בין נכי צה"ל שונים, באשר למועד תחילת תשלום ההטבות שניתנות מכוח הוראות האגף, וזאת על בסיס מועד ההכרה בנכותם, שהוא נתון מקרי. במלים אחרות, השאלה היא האם מדיניות התשלום האקטיבי של אותן ההטבות הניתנות לפנים משורת הדין, מפלה בין נכים שלא כדין. אפתח ואומר, כי אין לי ספק שלא היתה כל כוונת הפליה, והדברים לא נעשו בזדון; השאלה היא מבחן התוצאה ולא הכוונה. לכן אינני שותף, בכל הכבוד, כל עיקר, לניסוחיו הקשים של בית המשפט קמא כלפי המערער, גם אם מסכים אני לחלק ניכר מהכרעותיו. אף איני עושה איפוא שימוש במילה "שרירותי", המדיפה ריח קשה, כלפי הכרעת המערער – אלא במונח "אקראי", אף שער אני לכך שבית משפט זה השתמש ב"שרירות" גם באופן "ניטרלי" (ראו בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 413 (2000), מפי הנשיא ברק (להלן פרשת מנהלי ההשקעות)). מקורו המקראי בדברים כ"ט, יח "כי בשרירות לבי אלך", ושם מסביר רש"י "כלומר, את שלבי רואה לעשות"; אך בירמיהו (למשל ז', כ"ד, ועוד) מדובר ב"שרירות לבם הרע", ועל כן דומה שהקונוטציה הרגילה היא שלילית. קונקורדנציה חדשה לאברהם אבן-שושן מפרשת שרירות כ"קשיות, עקשות". וכך גם מלון אבן שושן לשנות האלפים "עקשות, קשיות עורף" ואף "הפקרות, רצון חפשי שאין בו כל התחשבות בשכל הישר…". מכאן העדפתי ל"אקראיות".

יח.           סבורני, כי בגדרי שאלה זו, איננו נדרשים לטעת מסמרות באשר למעמדן הנורמטיבי של הוראות אגף השיקום – האם לסווגן כתקנות בנות פועל תחיקתי כפי שטוען המשיב 2, או האם לסווגן כהוראות מינהליות המזכות בהטבות לפנים משורת הדין כפי שטוען המערער; כדברי חברתי השופטת ארבל:

"אכן, הרשות המינהלית מחויבת לעמידה בנורמות מסוימות בכל פעולותיה, יהיה סיווגן אשר יהיה. משכך, בין אם נראה בהוראות אגף השיקום תקנות, ובין אם מדיניות הנעשית לפנים משורת הדין או הוראות מינהל בעלות אופי גמיש, אלה וגם אלה אינן חסינות מביקורת שיפוטית ואם מתברר כי נפל בפעולות הרשות פגם כגון שהן מפלות, בלתי סבירות או מבוססות על מטרות זרות או שיקולים בלתי רלוונטיים, עשוי הדבר להוביל לפסילתן (ראו למשל בג"צ 509/80 יונס נ' מנכ"ל משרד ראש הממשלה, פ"ד לה(3) 589 (1989);  בג"צ 219/81 שטרית נ' שר החקלאות, פ"ד לז(3) 481, 484 (1983); בג"צ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(3) 853, 858 (1993); בג"צ 516/86 שהינו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(1) 143 (1989); זמיר, בעמ' 171; דותן, בעמ' 559-509; ברכה, בעמ' 241-240). במובן זה, אין חשיבות לשאלה האם לפלוני אינטרס המוגן באופן אובייקטיבי בדין; במקרה שבו מסור לרשות שיקול דעת להעניק הטבה מסוימת הן לפלוני, הן לאחרים, הרי שאף שאין היא מחויבת להעניק את אותה הטבה כלל ועיקר, משבחרה להעניקה לאחרים, אין היא רשאית לשלול את אותה ההטבה מפלוני באין שוני רלוונטי ביניהם (ראו בג"צ 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 207-201 (1991)). כך בדרך כלל, וכך, ביתר שאת, כשמדובר במדיניות של מתן הטבות שמקורן בכספי ציבור… את ההכרעה האם לקתה המדינה באפליה במקרה זה, יש לגזור, איפוא, לא מסיווג ההוראות כתקנות בנות פועל תחיקתי שאופיין מחייב או כהוראות מינהל שאופיין גמיש יותר, אלא על יסוד עצם ההצדקה להבחין בין הקבוצות שעל הפרק" (עע"ם 4515/08 מדינת ישראל נ' נאמן, פסקאות 16-15 (2009) (להלן עניין נאמן)).

יט.           וכאמור, לא אחת עמד בית משפט זה על הצורך בהטמעתן בחקיקה של ההטבות הניתנות מכוח הוראות האגפים, אם נוכח עידננו של שקיפות בפעילות המינהל הציבורי, כך שבניגוד לעבר אין עוד מקום להעברות של כספי ציבור ללא עיגון סטטוטורי בדין; ואם מן הטעם שהטבות הניתנות לפנים משורת הדין עלולות שלא להקים לאוכלוסיות הנכים והמשפחות זכות שבדין לקבלן, כך שההתערבות השיפוטית מוגבלת בעניינים אלה ועמה הפיקוח. ואולם, "כלל זה בדבר מידת ההתערבות השיפוטית תקף כל עוד ההטבות ניתנות באופן שויוני – שהרי 'אין להפלות נכה אחד על פני רעהו'" (ראו עניין ארגון אלמנות ויתומי צה"ל, פסקאות ט'-י"א לחוות דעתי; בג"ץ 546/83 יסקולקה נ' שר הבטחון (19.12.83)), וממילא "ברור כי מה שאסור על המחוקק לפי פסקת ההגבלה אסור גם, בבחינת קל וחומר, על כל רשות מינהלית" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית 188-187 (מהדורה שניה, התש"ע). לפיכך, ניגש לבחינת השאלה שבמוקד.

פגיעה בזכות לשויון ואיסור הפליה

כ.             עקרון השויון הוא כעמוד אש וכעמוד ענן שלפני משטר דמוקרטי ו"מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (ראו בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698 (1969), דברי השופט (כתארו אז) לנדוי)). הוא בחינת אלף-בית, יסוד ראשון במעלה; "בידענו זאת – ידענו הכל; לא ידענו זאת – לא ידענו דבר" (ראו בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 651 (1998), דברי השופט (כתארו אז) חשין). הזכות לשויון הוכרה כזכות יסוד מן המעלה הראשונה בשיטת המשפט הישראלית עוד בראשית ימי המדינה, בקבלה ביטוי בהכרזת העצמאות ("שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה"), וכן לאורך השנים בדברי החקיקה של כנסת ישראל ובפסיקתו של בית משפט זה (ראו בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, 760-759 (1994), דברי המשנה לנשיא (כתארו אז) ברק (עניין דנילוביץ); בג"ץ 2911/05 אלחנתי נ' שר האוצר, פ"ד סב(4), פסקה 17 לחוות דעתה של השופטת א' חיות (2006) (עניין אלחנתי)). אכן חוק-יסוד: כבוד האדם וחרותו אינו כולל את המונח "שויון", והטעמים לכך ידועים (ראו י' קרפ "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו  – ביוגרפיה של מאבקי כוח" משפט וממשל א 323, 346-345 (התשנ"ג); א' רובינשטיין וב' מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל 957-955 (מהדורה חמישית, כרך ב', 1996)), ואולם הוא מתפרש (סעיף 1) "ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל", ובפועל הריהו ציון דרך נוסף בעבור הזכות לשויון, כזכות חוקתית על-חוקית, שהרי מהו כבוד האדם מבלי לגזור ממנו שויון בין אדם לחברו, בהטבות שהמדינה מעניקה ובהזדמנויות (ראו א' ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא(ג) 271, 279-278 (תשנ"ג-תשנ"ד); עניין דנילוביץ, עמוד 760 לחוות דעתו של המשנה לנשיא (כתארו אז) ברק; בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, עמודים 40-36 לחוות דעתו של הנשיא ברק (2006)).

כא.          נגזרתה של הזכות לשויון היא החובה שלא להפלות, ובידוע, כי על רשות שלטונית לפעול בשויון בכל פעולה מפעולותיה (ראו בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 274 (2000), דברי הנשיא ברק), וכי אסורה עליה הפליה, שהיא "יחס בלתי שוה ובלתי הוגן לשוים" (ראו בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 204 (1998), דברי השופט חשין; עניין אלחנתי, פסקה 17 לחוות דעתה של השופטת  חיות).

ודוק, לא כל יחס בלתי שוה עולה כדי הפליה פסולה (ראו בג"ץ 1067/08 עמותת "נוער כהלכה" נ' משרד החינוך, פסקה 19 לחוות דעתו של השופט לוי (2009)), וכדבריו של השופט (כתארו אז) אור:

"ההפליה, להבדיל מהבחנה בין פלוני למשנהו, משמעותה מנהג שרירותי של איפה ואיפה, שאין לו הצדקה בשל העדר שוני הגיוני משמעותי בנסיבות בין האחד למשנהו" (בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 508 (1989)).

          ההבחנה צריכה להתבסס על טעם ענייני המצדיק שוני, על יסוד תשתית עובדתית, וכן עליה לעמוד במבחני הסבירות והמידתיות (ראו בג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נ"ג(5) 337, 360 (1999), דברי השופט זמיר) (להלן עניין  התנועה המסורתית).

כב.          האם מפלה הוראה 80.23 בין נכי צה"ל?

"הבנתו של השוויון מחייבת עריכתן של שתי בדיקות נוספות, הנותנות לו את היכולת לפתור בעיות קונקרטיות: ראשית, מהי קבוצת בני-האדם שכלפיה נדרש יחס שוה. בדיקה זו משיבה על השאלה: 'שויון כלפי מי?'. מכוחה של בדיקה זו נקבעת קבוצת בני-האדם אשר כלפיהם נדרשת התנהגות שוויונית ('קבוצת השויון' ככינויו של השופט זמיר…). שנית, מה הן דרישות השויון במסגרת קבוצת השויון. בדיקה זו משיבה על השאלה: '…כיצד יש לנהוג, על-מנת לקיים שויון בין הפרטים הנכללים בקבוצה שהנורמה חלה עליה'…" (ראו דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 345 (2000), דברי הנשיא ברק).

          עוד ראו בג"ץ 3792/95 תיאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות, פ"ד נא(4) 259, 284-281 (1997), דברי השופט זמיר (להלן עניין תיאטרון ארצי לנוער); בג"ץ 2223/04 לוי נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לחוות דעתה של השופטת (כתארה אז) נאור (2006) (להלן עניין לוי).

          ראשית, נבחן את השויון החיצוני: כלפי מי חייב אגף השיקום לנהוג בשויון?  קבוצת השויון מורכבת מכלל נכי צה"ל שהוכרה נכותם והם זכאים לקבלת ההטבות השונות המעוגנות בהוראות אגף השיקום, בהתעלם מהאמור בהוראה 80.23.

          שנית, נבחן את השויון הפנימי – האם נשמר השויון בין חברי הקבוצה; אמנם הוראה 80.23 חלה על כלל חברי קבוצת השויון ללא כל הבחנה, וככל הנראה באה לעולם בכוונה ליצור מכנה משותף בין חברי הקבוצה להשוואה במועד תשלום ההטבות. ברם, תוצאתה היא הבחנה בעלת אופי אקראי, שאינו קשור בהכרח באופן התנהלותם של חברי הקבוצה, אלא במועד שבו הוכרה נכותו של כל אחד מחבריה.

טלו מקרה בו שני נכים בדרגת נכות זהה, שנכותם נגרמה באותו זמן ואופן, מגישים תביעה להכרה בנכותם באותו יום – אלא שהאחד הוכר כנכה על-ידי קצין התגמולים מיד לאחר הגשת התביעה, ואילו על האחר נגזר, מטעם כזה או אחר, הליך משפטי ארוך ומייגע שבסופו הוכרה נכותו.  התוצאה היא, כי כל אחד מהם יזכה לקבל את ההטבות ממועד ההכרה בנכותו, גם אם בין שני המועדים פער רב שנים, כפי שאירע במקרה דנא. יווצר איפוא פער בין שניהם אף שבבסיס שוים המהּ.

משהוראה 80.23 יוצרת הבחנה בין נכי צה"ל בקשר למועד הקובע שממנו תשולמנה הטבות אגף השיקום, מהוה הגבלת תשלום ההטבות ממועד ההכרה בנכות, איפוא, הפליה – גם אם זו אינה מכוונת כשלעצמה. קשה למצוא לכך הצדקה רציונלית. מהם השיקולים שביסוד המדיניות? האם הם ענייניים?

הפליה מטעמים של שיקול סוציאלי ושיקול תקציבי

כג.           המערער הטעים, כי בבסיס הוראה 80.23 עומדים רציונלים אשר אושרו על-ידי בית משפט זה בפסיקתו לאורך השנים. הראשון, ראיית אותן הטבות כחלק ממארג הדינים הסוציאליים, סיוע לאוכלוסיית נכי צה"ל בצרכיהם השוטפים והמידיים, וזאת להבדיל מתשלומים למפרע הדומים יותר לפיצויים נזיקיים (פסקאות 25-24 לסיכומיו), כך שמדיניות התשלום האקטיבי, ולא הרטרואקטיבי, עולה בקנה אחד עם ראיה זו, כמקובל מקום שעסקינן בפרשנות חקיקה סוציאלית, ושעל כן תהא – אם בכלל – רטרואקטיביות "קצרת מועד"; השני, סדרי העדיפויות בחלוקת התקציב השנתי, במציאות בה משאבי המערער מוגבלים, בחינת "מרובים צרכי עמך", כך שבאיזון שבין מתן היקף רחב יותר של הטבות סוציאליות לצריכה שוטפת לאוכלוסיה רחבה יותר לבין מתן הטבות רטרואקטיבית – הכף נוטה לראשון, לטעמו של המערער; זאת, על מנת שלא "לפרוץ" את מסגרת תקציבו של אגף השיקום (ונתיחס בכך גם לאגף המשפחות, כמובן), ולמנוע קיצוץ בסל ההטבות לכלל אוכלוסיית הנכים.

כד.          השיקול הסוציאלי מקובל עלי באופן כללי, קרי, שיש לראות את ההטבות במשקפיים שיקומיות שבעיקרן צופות פני עתיד. ואולם, בנסיבות דנא הריהו שיקול אקראי של בדיעבד; שהרי ככל שנכה צה"ל היה זוכה בהכרה במועד מוקדם יותר, היו זכויותיו רבות יותר, וגם אם אי אפשר למוד בפלס מדוקדק, זו התמונה בכללותה. ואכן, לטענת המערער נאלץ הוא "למתוח קו" בין שני סוגי התשלומים, הסוציאלי והנזיקי, בשל התקציב המוגבל (פסקה 26 לסיכומי המערער). באמירה זו טמונה ההנחה, כי אילו היה תקציב אגף השיקום מאפשר זאת, היו משולמות ההטבות בנידון דידן למפרע. לכאורה בא כאן השיקול הסוציאלי שני בזמן כדי להסביר את השיקול התקציבי. אכן, כדברי המערער, "אין דיני הרווחה עוסקים בהשבת הגלגל אחורנית", ו"דיני השיקום מבקשים ליתן למוטב זכויות סוציאליות לצרכים שוטפים", ולא כ"פיצוי נזיקי" (פסקאות 25-24 לסיכומי המערער). אולם עינינו הרואות, כי ההטבות מכוח הוראות האגף ניתנות בכל זאת רטרואקטיבית – שהרי הוראה 80.23 מורה על תשלום רטרואקטיבי, בקבעה את המועד ממנו תשולמנה ההטבות מיום ההכרה בנכות. לפנינו איפוא סוג של איזון, שבא משיקולים מעשיים, אך תוצאתו בעייתית.

כה.          באשר לטענת המערער לקיומו של שיקול תקציבי, המשמעות היא כי אכן קיימת הפליה בין נכי צה"ל, אך זו נעשית – כנאמר – מטעם של שיקול תקציבי, שלפי הנטען יש לראות בו שיקול ענייני המצדיק את הפגיעה בשויון.

כו.           שיקול תקציבי, כאמור, אינו בלתי מתקבל על הדעת ועל המציאות, ואולם הוא אינו יכול להסביר שוני, העלול לעלות כדי הפליה, על בסיס אקראי לחלוטין של מועד ההכרה בנכות.

שיקול תקציבי: היש תשתית עובדתית?

כז.           מושכלות יסוד הן, כי הקופה הציבורית אינה "בור ללא תחתית", וכי פריסתה וחלוקתה של העוגה התקציבית, היא כשמיכה קצרה מכיסוי המצע כולו, נוכח המשימות והאתגרים שבפני המדינה בתחומי החינוך, הביטחון, הרווחה ועוד. על שומרי הסף של התקציב החובה לנהוג בכספי הציבור בזהירות ובאחריות הראויה, שהרי הרשות "כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן…" (ראו ע"א 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, ירושלים, פ"ד כח(1) 325, 331 (1971); דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ, פסקה 10 לחוות דעתה של השופטת ארבל (2011) (להלן עניין איקאפוד)). פריצתה של מסגרת תקציב נתונה היא אירוע חריג בנוף המינהלי, ועל שומרי הסף לעשות כל שעל ידם כדי למנעו. על אינטרס ציבורי חשוב זה עמד בית משפט זה לא אחת, בציינו כי משאבים מוגבלים אכן יכולים לעלות כדי שיקול ענייני, ואף להצדיק סטייה מעקרון השויון (ראו עניין התנועה המסורתית, עמודים 369-368). אולם חשוב ככל שיהיה, אין משמעות הדברים כי הנפת דגל השיקול התקציבי חזות הכל היא, והיא מאדה את שאר השיקולים. יפים לעניין זה דבריה של השופטת ברק-ארז:

"שיקולים תקציביים הם, על-פי רוב, שיקולים ענייניים. רשויות מינהליות פועלות במסגרת של תקציב נתון, וחובתן לפעול למען האינטרס הציבורי בדרך הטובה ביותר מחייבת התחשבות באילוצים תקציביים. אין בכך, כמובן, הכשר להתחשבות בלעדית בשיקול התקציבי, תוך התעלמות משיקולים אחרים. המשקל שראוי לתת לגורם התקציבי הוא נושא לדיון נפרד – במסגרת עילות הסבירות והמידתיות, ולמעשה גם במסגרת עילת ההפליה (בהתייחס לשאלה אם החיסכון התקציבי הוביל לתוצאות לא-שוויוניות)" (ראו ד' ברק-ארז משפט מינהלי 695-694 (התש"ע) והאסמכתאות שם (להלן ברק-ארז המשפט המינהלי)).

ואכן, למשקל שראוי לתת לשיקול התקציבי במקרה שלפנינו אדרש להלן במסגרת הדיון בעילות הסבירות והמידתיות.

כח.          מתן משקל לאתגר התקציבי עמד ביסוד החלטותיו של בית משפט זה בעבר, בהתייחסו להוראה 80.23 ולשיקול התקציבי שבבסיסה. זאת משלא הועלתה או נדונה טענת הפליה, ובמידה רבה בטרם עידן חוקי היסוד ופסיקתו של בית משפט זה, שהקנתה לזכות לשויון מעמד על חוקי (כפי שציין גם בית המשפט קמא). הנה מדברי בית משפט זה:

"אין בידנו לומר שהנחיה פנימית המעניקה – מטעמי תקציב ותכנונו – הטבות מהסוג האמור רק ממועד מוגדר היא מופרכת עד כדי הצדקת התערבותנו, כל עוד אין אפליה בין נכים שונים לגבי מועד התשלום" (הלכת בודיק, פסקה 2, מפי השופטים לוין, חלימה ושטרסברג-כהן (הדגשות הוספו – א"ר).

          עוד ראו בג"ץ 546/83 יסקולקה נ' שר הביטחון (לא פורסם, 19.12.85) מפי השופטים בן פורת, בך וגולדברג:

"מכל מקום איננו מוצאים כל פגם באותה הוראה. להפך, הדעת נותנת שחישובי תקציב הניעו את הגורמים הנוגעים בדבר להגיע למסקנה שהתשלומים לגבי העבר, היינו לגבי תקופה שקדמה לשנת התקציב האחרונה, יערימו בפניהם קשיים שיש למנעם" (הדגשות הוספו – א"ר).

          פסיקה זו אוזכרה על-ידי בית משפט זה בהחלטותיו לאורך השנים, אולם בלא שנדונה טענת הפליה לגופה, או הצדקתה מטעמים תקציביים עדכניים (ראו ענין קלוש, פסקה 16 לחוות דעתה של השופטת ארבל; עע"ם 7605/09 פלוני נ' משרד הביטחון (2010); עע"ם 4539/09 פלוני נ' קצין התגמולים (2010); ענין עבודי).

כט.          ברם, טענה כי שיקול תקציבי הוא שבבסיסה של הוראה 80.23, הינא טענה שבעובדה, ויש לבסס תשתית עובדתית עדכנית התומכת בה – להבדיל מהסתמכות על תשתית עובדתית שהוצגה בפני בית משפט זה בעבר, שהרי "חלוף הזמן ושינוי העתים מקימים סמכות ואף חובה לבדוק ולשקול מחדש" (ראו בג"ץ 26/99 עיריית רחובות נ' שר הפנים, פ"ד נז(3) 97, פסקה 5 לחוות דעתה של השופטת שטרסברג-כהן (2003)). בכך ניתנת הדעת לטבעה של התשתית העובדתית הנחשפת לשינויים בחלוף השנים; אין להתרפק על ביסוסה בעבר, שאולי אינו נאמן עוד למציאות (ראו עניין התנועה המסורתית, עמוד 369 והאסמכתאות שם).

ל.             "הגנת תקציב" העומדת לרשות הוכרה בפסיקה בהקשר לסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (שעניינו בפטור מהשבה כולה או מקצתה). עליה עמד בית משפט זה בע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פ"ד ס(4) 545, עמודים 43-42 לחוות דעתו של המשנה לנשיא חשין (2006):

"דעתנו היא כי אין לפסול מכול וכול את עילת ההגנה של 'פגיעה קשה בתקציב הרשות'. ואולם, כשם שאין אנו פוסלים עילת הגנה זו מכול וכול כן לא נכיר בה כפשוטה, לכל אורכה ורוחבה. נֹאמר אפוא כי טענה סתמית של 'פגיעה קשה בתקציב הרשות' – באשר היא – לא תוכר כעילת הגנה לגיטימית… שומה עליה על הרשות לטרוח ולשכנע את בית המשפט בעובדות ובמספרים, כי היענות לתביעת ההשבה – תביעה שאם יכיר בה בית המשפט קרוב להניח כי תהיה חלוץ ההולך לפני מחנה תביעות רבות וקשות – עלולה לפגוע ברשות כדי כך שיִקשה עליה באורח מהותי לבצע כהלכה אותם משימות ותפקידים שלמענם כוננה מעיקרה.

…השימוש בהגנה זו ראוי לו כי ייעשה בזהירות מרבית. לא נקבל טענה סתמית של פגיעה בתקציב, ועל הרשות ירבץ הנטל להוכיח כי ייפגע התקציב; כי הפגיעה פגיעה משמעותית היא; כי אין בידיה אמצעים חלופיים מעשיים לצמצום הפגיעה בתקציב. עוד נוסיף כי גורם זה של פגיעה משמעותית בתקציב הרשות לא לבדד ישכון, ולעולם יישקל אותו גורם אל מול יתר נסיבות העניין… מסקנתנו הסופית היא אפוא זו, שאמנם נכיר בהגנה של פגיעה חמורה בתקציב הרשות וביכולתה להמשיך ולתפקד כהלכה, ואולם כך נעשה במקרים מוכחים ומבוררים ורק לאחר שהרשות תוכיח את עוצמת הפגיעה ואת היעדרן של חלופות ראויות ומעשיות לתיקונה. מסקנה זו נדרשת כמו מאליה מעקרונות היסוד של השיטה; מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; מעקרון שלטון החוק; מנימוקים של צדק – הן צדק חלוקתי הן צדק מתקן" (ההדגשות הוספו – א"ר).

עוד ראו בע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית, פסקאות 48-50 לחוות דעתה של השופטת (כתארה אז) נאור (2009) (להלן עניין עיריית ירושלים):

"השימוש בהגנת הפגיעה בתקציב ייעשה בזהירות. הטענה תתקבל רק אם הוכיחה הרשות 'בעובדות ובמיספרים' כי השבה מלאה תפגע בה כך שיקשה עליה באורח מהותי לבצע כהלכה את תפקידיה. אין צורך להחזיר את הדיון בנושא לבית המשפט המחוזי, כפי שנעשה הדבר בפרשת רשות העתיקות (שם הסכום שהרשות עשויה הייתה לחוב בו בהשבה מלאה עלה על תקציבה השנתי פי שישה לערך, ראו פרשת רשות העתיקות, פסקה 69), שכן הבירור העובדתי בעניינו כבר נעשה. מה שהובא-הובא ומה שלא הובא לא הובא… לדעתי אין בנתונים שהציגה העירייה הוכחה של טענת 'הגנת תקציב' בדרגה הנדרשת. כל שקבע בית המשפט המחוזי היה כי הנתונים מלמדים על 'שיבוש במצבה הכספי של העירייה'. אין בכך קביעה כי טענת התקציב הוכחה. לדעתי הנתונים שהוצגו הם חסרים. כך למשל, לא הציגה העירייה בדיקה והערכה של אמצעי מימון חלופיים לצימצום הפגיעה בתקציב. רמת הפירוט של הפגיעה בתיפקוד העירייה אינה מבססת את אמת המידה הראייתית המחמירה (עובדות ומספרים) וגם לא את אמת המידה ההסתברותית המחמירה (חשש לפגיעה מהותית ביכולת התיפקוד). בנסיבות אלה אני סבורה כי לא הוכחה הגנת התקציב בכל הנוגע להיקף ההשבה לקופת החולים (ראו והשוו פסק הדין המאוחר יותר של בית משפט השלום בעניין חוות הנוער הציוני מיום 29.12.2008, פסקאות 22-26)."

לא.          בעתירה שלפנינו לא באה תשתית עובדתית עדכנית לכך ששיקול תקציבי עודנו עומד בבסיס הוראה 80.23, ולמען האמת, לעת הזאת מודה גם המערער כי ההרים שנתגבהו בטיעוניו התקציביים היו לגבעות, גם אם לא לצל הרים. רוצה לומר, ניתן לטעון שכל הוצאה תקציבית שהיא מכבידה על התקציב; ואולם, פשיטא כי לא הרי נתח נכבד כהרי שבריר או חלק קטן במונחי התקציב הכולל.

לב.          חוששני כי המערער לא הראה "בעובדות ובמספרים", בשני תצהירים שהוגשו מטעמו, כי שיקול תקציבי עדכני עומד בבסיס הוראה 80.23, וכי יש במתן הטבות מכוח הוראות אגף השיקום למפרע ממועד הכולל התחשבות באמת מידה שויונית (ולאו דווקא בהכרח מהמועד הקבוע בחוק הנכים), כדי להקשות משמעותית על אגף השיקום בהתנהלותו בשגרה ובדרגת שיבוש שהדעת אינה סובלת. ההערכות התקציביות שהציג המערער בשני תצהיריו התגלו כלוקות ביתר רב, ונראה שאין בהן כדי לבסס את טענת העלויות הכבדות של ביטול הוראה 80.23.

לג.           באשר לתצהיר הראשון, חוששני כי הנתונים בו חושבו והוצגו בפני בית המשפט קמא באורח חסר. הנה הנאמר בתצהיר: "יש בממוצע 320 נכים המגישים ערעורים המתקבלים בשנה. משך הטיפול בתיק בממוצע הינו שנתיים וחצי. העלות השנתית הממוצעת של הטבות לנכה 50% הינה כ-91,000 ש"ח. הכפלתי את שלושת הנתונים הללו וקבלתי נתון של כ-72,000 מיליון ש"ח בשנה. ערכתי חישוב על בסיס אותו עיקרון לגבי משפחות חיילים שנספו במערכה, הכל כמפורט בשקף המצורף כנספח ב1 לבקשה, וקבלתי תוצאה של כמיליון ש"ח בשנה. חיבור שתי התוצאות מגיע לכ-74 מיליון ש"ח" (סעיף 4 לתצהירו של מר שבתאי מיום 18.5.09) (להלן התצהיר הראשון).

לד.          ואולם, עסקינן ב"עובדות ומספרים" שניתן היה להציגם במדויק, בבחינתם במבט לאחור. המערער נדרש לחשב ולהציג, כמה נכים מדי שנה הוכרה נכותם באיחור מכוח הליכים משפטיים, ומה הסכומים שהיו ניתנים להם בגין הטבות האגף למפרע,  למשל עד המועד הקובע בחוק הנכים, במקום עד יום החלטתו של המוסמך – כפי שמורה הוראה 80.23. כך גם בשאלה כמה נכים הוכרו באותה שנה ומה הסכומים שניתנו להם בגין הטבות האגף, דבר שהיה מקום להציגו אל מול תקציב האגף באותה שנה. סבורני, כי "הערכה גסה המבוססת על פילוח נתונים חלקי ועל ממוצעים, אומדנים ותחזיות" (סעיף 4 לתצהירו של מר שבתאי) אינה במקומה שעה שהמערער מבקש להראות קיומו של שיקול תקציבי המצדיק פגיעה בשויון בין נכי צה"ל, ומשעסקינן בנתוני עבר שניתן לכאורה להציגם במדויק.

לה.          ויודגש, כי המערער לא טען שבחילוץ הנתונים יש כדי להכביד על הרשות יתר על המידה, ועל כן – למשל – תוצג התמונה בחמש השנים האחרונות בלבד. המערער טען, כי הליקויים בהכנת התצהירים נבעו מהעובדה ש"מערכות המחשוב של המערער אינן ערוכות ליתן נתונים מסוג זה, בין היתר משום שעד כה לא שולמו הטבות רטרואקטיבית לזכאים ולכן לא בוצעו תחשיבים ולא נערכו דוחות מתאימים" (פסקה 44 לסיכומי המערער). אולם, אין בעובדה שלא ניתן להוציא פלט נתונים רלבנטי ב"לחיצת כפתור" בין רגע, כדי להצדיק שגיאות בתצהירים, או כדי להעיד על מורכבות החישוב שראוי היה לעשותו, כדרך שעל רשות לערוך מעת לעת בבחינת התשתית העובדתית העדכנית של החלטותיה. וכאמור, הוראה 80.23 אינה שוללת מתן הטבות מכוח הוראות האגף רטרואקטיבית, אלא שהמועד הקובע בה לתשלום ההטבות הוא מועד החלטת המוסמך להחליט ולא מועד מוקדם יותר (כמועד הגשת התביעה למשל), על כן ניתן היה לצפות שאופן החישוב יהיה מוכר למערער.

לו.           כפי שציין בית המשפט קמא (עמודים 14-12 לפסק הדין), במהלך חקירתו של המצהיר הנזכר, ששימש בתפקיד ראש תחום תקציבי שיקום נכים ומשפחות שכולות באגף תקציבים במשרד הבטחון, ביום 27.12.09, התגלה כי נפלו טעויות קשות בחישוב האומדן של עלות תשלום רטרואקטיבי של ההטבות. ראשית, בחישוב הפרטני של המשיב 1 נכללה הטבה להחזר תשלום בגין "רכישת רכב רפואי ראשוני בסך 75,000 ש"ח", בין התשלומים שישולמו רטרואקטיבית אם תבוטל הוראה 80.23, וזאת אף שזה ניתן כבר בשנה שלאחר ההכרה בנכותו של המשיב 1, וברור לכל כי אינו זכאי לו בשנית (עמוד 2 שורה 26 ואילך לפרוטוקול מיום 27.12.09). כך, נראה שבחישוב עלויות ביטולה של הוראה 80.23 נכללו גם רכיבים המשולמים לנכים ממילא בעבור שנת ההכרה בנכותם, ושאין להביאם באומדן עלויות הביטול. שנית, התגלה במהלך החקירה שהנתון של 320 ערעורים המוגשים בממוצע בשנה, כולל בתוכו ערעורים מטעמם של נכים בשיעורי נכות של 9-0 אחוזים שאינם זכאים על פי דין להטבות, ו-19-10 אחוזים שזכאים להטבות חד פעמיות, שממילא אמורות להתקבל עם ההכרה בנכות ואין להביאן בחישוב העלויות – כך שבמהימנותו של נתון זה אין מנוס מהטלת ספק (עמוד 3 שורה 13 ואילך לפרוטוקול מיום 27.12.09).

לז.           באשר לתצהירו של מר אליהו גוטמן מיום 4.1.10 (להלן התצהיר השני), ציין המערער בעצמו כי "לאחר בדיקה מחודשת של הנתונים לקראת הגשת ערעור זה, נסתבר למערער כי גם התצהיר השני (שהגשתו נאסרה) כלל נתונים שאינם מדויקים, וכי ההערכות שניתנו במסגרתו הינן הערכות יתר" (פסקה 44 לסיכומי המערער). למען הסדר הטוב יצוין, כי הערכות היתר בתצהיר השני (המתבסס על שנת 2008 כשנת מבחן), התקבלו, בין היתר, בשל טעויות חישוב פשוטות. כך לדוגמה, לא הובא בחשבון הכולל כי 51% מ-365 הערעורים בשנת 2008 (כנטען בסעיף 5 לתצהיר השני), אינם אמורים לבוא במניין עלויות ביטול הוראה 80.23, שכן עניינם בדרגות נכות של 19 אחוזים ומטה (כאמור לעיל בפסקה ל"ו). כפועל יוצא, נוספו לאומדן עלויות הביטול עשרות מיליוני ש"ח שלא לצורך. לכל שגיאה יש כמובן משמעות והשלכות לגבי התמונה המובאת בפני בית משפט זה; כך לדוגמה, בהתבסס על הנוסחה שהוצגה בתצהיר הראשון בשילוב עם חלק מהנתונים ששונו בתצהיר השני נקבל, כי סך העלויות לשנה הוא כ-8,231,165 ש"ח (לפי 178 ערעורים בשנה, עלות ממוצעת לנכה 18,497 ש"ח, 2.5 שנות טיפול בממוצע בתביעה) – עלות נמוכה בהרבה מהמוצהר בתצהיר הראשון (כ-72,000,000 ש"ח). היה ראוי לדייק יותר בהבאת הנתונים למען הצגתה של  תמונה עדכנית ומהימנה, ומכל מקום דומה כי גם בהינתן עלויות מסוימות, לא כצעקתה.

לח.          ראיה נוספת לנטיית המערער להערכת יתר של עלויות ביטול הוראה 80.23, וזאת מעבר לאמור, מצויה בטענתו בפסקה 45 לסיכומיו: "יובהר, כי העלות שחושבה בתצהירים שהוגשו התייחסה לנכי צה"ל בלבד, ולא בוצע תחשיב לגבי קבוצות הזכאים האחרות (משפחות שכולות ונפגעי פעולות איבה)", בכך מבקש המערער לטעון כי העלויות גבוהות מאלה שהוצגו בפני בית המשפט בתצהיריו הקודמים. אולם בתצהיר הראשון נכתב "ערכתי חישוב על בסיס אותו עיקרון לגבי משפחות חיילים שנספו במערכה… וקבלתי תוצאה של כמיליון ש"ח בשנה – חיבור שתי התוצאות מביא לכ- 74 מיליון ש"ח" (סעיף 4 לתצהיר הראשון), ובתצהיר השני נכתב "בנוסף, מעבר לערעורים על החלטות קצין התגמולים שלפי חוק הנכים, מתנהלים בבתי המשפט גם ערעורים על החלטות קצין התגמולים שלפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה… אומדן עלות ממוצעת נוספות של כ-1 מ' ש"ח לשנה" (סעיף 9 לתצהיר השני). הדברים מדברים בעדם. אולי לקה המערער במקצת בלקות מקצועית מוכרת אצל בעלי תקציבים, מבלי לפגוע, הנוטים להציג תמונה שחורה של קטסטרופה אם יוגדל תקציב פלוני (לפעמים כמובן הם גם צודקים).

לט.          ודוק, קשה להלום הפניית בית משפט זה, בשבתו כערכאה ערעורית, לתצהיר שהוגש מטעם המערער בהליך אחר, כמעין "מקצה שיפורים" שני לתצהיר שהוגש לערכאה הדיונית; ראו דברי השופטת (כתארה אז) נאור בעניין עיריית ירושלים – "מה שהובא-הובא ומה שלא הובא לא הובא" (פסקה 48 לחוות דעתה), ובהמשך דבריה (פסקה 53 לחוות דעתה):

"אני סבורה כי גם טענת הגנת התקציב לה טען היועץ המשפטי לממשלה, המבוססת על הערכת פוטנציאל התביעות התלויות ועומדות, לא הוכחה במידת הפירוט הנדרשת ולכן דינה להידחות. הנתונים המלאים צריכים היו להיות מובאים בערכאה הדיונית ולא בכתב טענות בערעור" (ההדגשות הוספו – א"ר).

          אולם, על פניו, גם בתצהירה של הגב' נועה ליפשיץ מיום 16.1.12 (להלן התצהיר השלישי) אין כדי לבסס את השיקול התקציבי בבסיסה של הוראה 80.23 באופן שבו מבקש המערער לעשות, וזאת אף מבלי שנידרש למהימנותם של הנתונים נוכח הקפיצה במספר הערעורים הממוצע לשנה בתצהיר השלישי ל-1,098, לא פחות – מ-320 ערעורים בתצהיר הראשון ו-365 ערעורים בתצהיר השני.

העלות השנתית המוערכת מביטול הוראה 80.23 בתצהיר השלישי היא כ-14,284,641 ש"ח, וכפי שציין בית המשפט קמא "מחקירת המצהיר מטעם המדינה לא מדובר לא בסכומים גבוהים ולא במקרים רבים" (עמוד 12, שורה 7 לפסק-הדין), זאת בשונה מהמוצהר. דברים אלה מקבלים משנה תוקף לאור היקף תקציבו השנתי של אגף השיקום, ואשר עמד, לדוגמה, בשנת 2008 על סך של 2,623,000,000 ש"ח (עמוד 5 שורה 27 לפרוטוקול מיום 27.12.09), אשר 14,284,641 הם כ-0.5% מתקציבו – וזאת מבלי להקל ראש בהוצאה זו ובכל הוצאה ציבורית. יוצא, כי אשר הוכח במקרה דנא הוא, כמות שציין בית משפט קמא, "שקביעת ההנחיה בדבר תשלומים עתידיים בלבד לא נבעה משיקולים תקציביים, למעט העובדה שתשלום כזה, מטבע הדברים מטיל נטל מסוים נוסף על אגף השיקום" (עמוד 12, שורות 18-16 לפסק-הדין). במצב דברים זה סבורני, כי קשה להלום ששיקול תקציבי משמעותי לכשעצמו, עודנו עומד בבסיס הוראה 80.23. ואוסיף, ראוי להקפיד בתצהירים בכלל ולא כל שכן כאלה המוגשים לבתי המשפט על דיוק מירבי, והפקת לקחים תהא במקומה.

שיקול תקציבי: עילות הסבירות והמידתיות

מ.             גם בהנחת קיומה של תשתית עובדתית עדכנית לקיומו של שיקול תקציבי, לאור אופיה האקראי של הוראה 80.23 – ובכך הדגש – נראה כי בבחינת השיקול התקציבי אל מול הזכות לשויון בעידן החוקתי ניתן לראשון משקל רב מדי בעיצוב מדיניות המועד הקובע, שממנו תשולמנה הטבות מכוח הוראות האגף. דבר זה חורג ממתחם הסבירות, ובידוע כי "החלטה היא סבירה אם נתקבלה לאחר מתן משקל ראוי לנתונים השונים שיש להביאם בחשבון ואם היא מאוזנת באופן ראוי בין השיקולים הרלוונטיים" (א' ברק מידתיות במשפט, הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 456 (התש"ע) (להלן ברק מידתיות במשפט). חלוף השנים יצר מציאות שונה, מבחינת המשקל שיש לייחס לשיקול התקציבי מזה והמשקל שיש לייחס לזכות לשויון מזה. המציאות שונה מזו שהיתה קיימת שעה שפסק בית משפט זה בנושא בעבר, והוראה 80.23 מתקשה לעמוד בעילות הסבירות והמידתיות כיום.

חוסר סבירות

מא.         כנודע, על יסוד תכלית החוק, מהות העניין, ערכי היסוד של שיטת המשפט והנסיבות המיוחדות של המקרה יש לקבוע, בין היתר, מהו המשקל הראוי שיש לתת לטעמים שהעלתה הרשות – ובענייננו לשיקול התקציבי (ראו בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289, 347 (1997); עניין התנועה המסורתית, עמוד 363).

מב.          אחת מתכליותיו של חוק הנכים היא "ביצירת מערכת תגמולים שויונית שנועדה להיטיב עם מי שנפגעו עקב שירותם למען בטחון המדינה. כשם שאין החוק מבחין בין חיילים על פי דרגותיהם או תפקידיהם בצבא, והכל שווים בפניו, כך הדעת נותנת כי במסגרת השגת תכלית השוויון יבקש החוק להימנע מאפליה בין אוכלוסיית הוותיקה לאוכלוסיית הנכים החדשה ויחתור להשוואת מערכת התגמולים של נכים שפגיעתם זהה" (עניין דוקטורי, פסקה 14 לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה). ועוד: בידוע כי "אשר לחוקי הנכים – ובהם חוק התגמולים – גישת בית-המשפט היא, מאז-ומקדם, כי יש לפרשם ברוחב-לב ולא ביד קמוצה, מתוך רצון להיטיב עם הנכה ושלא להקפיד עמו. חוקים אלה ייעודם הוא להיטיב עם הנכה – בענייננו: עם נכי צה"ל – להיטיב ולגמול טוב למי ששירתו את המדינה ונפגעו בעת שירותם ובקשר עם שירותם, ועל דרך זה יפורשו ויוחֲלו" (ראו דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פ"ד נו(5) 732, פסקה 15 לחוות דעתו של השופט (כתארו אז) חשין (2002)). כדבריו של המשנה לנשיא חשין בעמדת הרוב בעניין דוקטורי:

"כל נכה הוא לעצמו, וזכותו כלפי המדינה תיקבע על פי עניינו הפרטי ועל פי הדין החל עליו. אמנם נתקשה לקבל כי חיילים שנפגעו באורח שווה לעת מלכותו של דין מסוים יזכו לתגמולים שונים זה-מזה. לא כן במקום שהחיילים נפגעו, גם אם אותה פגיעה עצמה אך בזמנים שונים ולעת מלכותם של דינים שונים… מה טעם נאמר אפוא כי נהגנו בשניים שלא בשוויון?" (ראו עניין דוקטורי, עמוד 550) (הדגשה הוספה – א"ר).

במקרה דנן אכן מדובר ב"חיילים שנפגעו באורח שוה לעת מלכותו של דין מסוים", ולא ראיתי מדוע יש לשנות בענייננו, לאור תכלית חוק הנכים והגישה התומכת בפרשנות המיטיבה עם נכי צה"ל, בין המועד הקובע לתשלום זכויות הניתנות מכוח החוק לבין המועד הקובע לתשלום זכויות הניתנות מכוח נגזרותיו של החוק, בין  אם תקנות הן ובין אם הוראות מינהל. אכן, "תכליתו של דבר החקיקה המרכזי בענייני נכי צה"ל, משליכה ודאי על הוראות במדרג נורמטיבי נמוך יותר, שעל המטרות והשיקולים העומדים בבסיסן לעלות בקנה אחד עם אלו של דבר החקיקה הראשי" (ראו עניין נאמן, פסקה 31 לחוות דעתה של השופטת ארבל; י' דותן הנחיות מינהליות 180 (1996)). למצער, יש באמור כדי להשליך על המשקל הראוי שיש לתת לשיקול התקציבי בנסיבות, שהוא נמוך יותר מזה שניתן לו על-ידי המערער, בהודאתו שלו לאמיתה; וכדברי בית משפט זה:

"אפשר שבנסיבות המקרה המשקל של השיקול הענייני יהיה קטן עד כדי כך שהוא לא יצדיק את הקיום של קבוצת שוויון נפרדת. במקרה כזה, ההחלטה להקים קבוצת שוויון נפרדת על יסוד שיקול זה נפגמת לא בשל שיקול זר, אלא בשל משקל בלתי ראוי שניתן לשיקול ענייני. לשון אחרת, המשקל שניתן לשיקול הענייני חורג ממיתחם הסבירות, ובשל כך ההחלטה להקים קבוצת שוויון על יסוד שיקול זה נעשית בלתי סבירה" (עניין תיאטרון ארצי לנוער, עמוד 283, מפי השופט זמיר).

          עוד ראו דברי השופט עמית בעע"ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פסקה 37 לחוות דעתו (2010):

"יש לבחון את המשקל שניתן לשיקולים השונים שהרי 'אפשר להקדיח את התבשיל גם כאשר שמים בו את כל המרכיבים הנכונים, אך בכמויות החורגות מן הנדרש במידה ניכרת' (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי 727-725 (2010)".

מג.          והרי מן העבר השני, ניצבת הזכות לשויון, אשר יש לומר, כשאר זכויות האדם אף היא אינה מוחלטת; ואולם – זאת לדעת – בין זכות שאינה מוחלטת לזכות שאינה קיימת, יש כברת דרך ארוכה. הזכות לשויון אינה באה לביטוי בנוסח הוראה 80.23, ולא ניתן לה משקל בהבניית ההוראה; ובידוע, כי יש לתת משקל ראוי לזכות לשויון, אף בגדרי משאביה המוגבלים של הרשות, כפי שנאמר בעניין התנועה המסורתית, עמ' 366 מפי השופט זמיר:

"רשות מינהלית חייבת למלא את תפקידה במסגרת המשאבים שהוקצו לה על-פי דין. אסור לה לחרוג ממסגרת זאת. לכן היא חייבת לקיים את השויון במסגרת משאבים אלה. אם מסגרת זאת אינה מאפשרת לרשות המינהלית לקיים את השויון באופן מלא, ייתכן שיהיה עליה לסטות מן השויון, במידה ההכרחית".

וכפי שנקבע בבג"ץ 5496/97 מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד נה (4) 540, 558 (2001) מפי השופט זמיר:

"אילוץ תקציבי יכול להיות שיקול ענייני, במיוחד בהקשר של מתן מענקים, לכן הוא עשוי להצדיק שינוי התנאים למתן המענקים. עם זאת אילוץ תקציבי אינו שיקול יחיד; קיימים שיקולים נוספים וכללים שונים שגם אותם צריך להביא בחשבון ולאזן ביניהם לבין עצמם כדי להגיע אל החלטה שיש בה סבירות, מידתיות ושויון…"

מד.          ודוק, אין שיקול תקציבי מקהה את הפגיעה בשויון ואת תחושת אי הנחת, שלא לומר אי הצדק, של נכה, אשר אקראיות חרצה את גורל הטבותיו לעומת חברו; זאת כאילו חיו בשתי מציאויות מקבילות, בהן הוגשה התביעה באותו מועד, בקו התחלה אחד, אלא שקו הסיום שונה, ותלוי בזמן הטיפול בתביעה על-ידי קצין התגמולים, ובמשך ההליכים המשפטיים עד שהוכרה הנכות, ובמשך הזמן שנדרש לועדה הרפואית לקבוע את דרגת הנכות. אם כן, ישאל השואל, מה ההיגיון שמאחורי מועד אקראי זה? אין בידנו להשיב לשואל – אכן היגיון קשה למצוא, אך שיקול תקציבי יש; זאת – לא בעידן החוקתי ולא בבחינת השיקול התקציבי במידתיותו כלפי תקציב השיקום. אכן כפי שציין בית המשפט קמא, טענת הפליה לא נידונה בפסיקתו של בית משפט זה במסגרת אשרור הוראה 80.23 בעבר, וממילא טבועה משמעות שונה בדיון דהאידנא.

מה.         הוראה 80.23 מביאה איפוא לכדי תוצאות אקראיות המפלות בין נכי צה"ל בהיקף ההטבות שניתנות להם, ואינה נותנת ביטוי ראוי לעקרון השויון – מה שאפשר היה, אולי, אילו נכללו בה קוי תיחום סבירים – כפי שצוין בעניין שטאובר (עמ' 8, שורה 14 ואילך לפסק הדין) – המציבים תקרה של 2.5 שנים (הזמן הממוצע לטיפול בתיק כאמור בפסקה 4 לתצהיר הראשון) לבירור התביעה להכרה בנכות מיום הגשתה. במצב זה, ככל שמועד ההכרה בנכות מאוחר לזמן הגג שנקבע, תינתנה ההטבות למפרע ממועד הגג ולא ממועד ההכרה בנכות (המועד המאוחר יותר). אפשרות נוספת היא הענקת ההטבות למפרע בשנה העוקבת, כך שהדבר לא יפגע בתכנון התקציב של השנה הנוכחית וביעדיו.

מו.           סיכומם של דברים הוא שלדעתי הוראה 80.23 אולי ראשיתה סבירה, אך אחריתה דומה שאינה כן.

היעדר מידתיות

מז.           עילת המידתיות הוכרה כעילת ביקורת במשפט המינהלי, המהוה מעין המשך רעיוני ישיר של עילת הסבירות שקדמה לה בזמן (ראו ברק-ארז המשפט המינהלי, עמוד 771; ברק מידתיות במשפט, עמוד 456), על היחס ביניהן עמד השופט (כתארו אז) חשין:

"עילת הסבירות הפכה בתחום המשפט המינהלי – כמוה כעוולת הרשלנות בתחום דיני הנזיקין – ל'עילת מסגרת' שתכניה יכולים שישתנו מעניין לעניין ומתקופה לתקופה, על-פי תנאי המקום והזמן. בשלב הבא ילדה עילת הסבירות הלכות, עילות ושברי-עילות למיניהם, ובצד כל אלה יצאו ממנה ראשי-בית-אב שקנו להם שם לעצמם. אחד מראשי בית-אב אלה היא עילת המידתיות. וכיחס הסבירות לחוקיות כן יחס המידתיות לסבירות. בהשתחררה מבית אמה, יכולה הייתה עילת המידתיות לפתח את עצמה באורח עצמאי וחופשי, וכך ייאמר עליה: בתחילה (אם כי לא בתחילת-התחילות) דרה עילת המידתיות בבית הסבירות, אך לימים יצאה מביתה זה, ובכוחה-שלה בנתה לה בית משל-עצמה. כך מציגה עילת המידתיות לפנינו כלי-ניתוח חד וחריף מעילת הסבירות הכללית; כך ניתן בידנו מכשיר משוכלל יותר לבחינה רציונלית של מעשי-המינהל. כל דברים אלה לא אמרנו אלא להגדיל תורה ולהאדיר, שהרי בין-כך ובין-כך כולנו נסכים כי מבחן המידתיות עמנו הוא לבחינת שיקול-דעתה של רשות בת-סמך" (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 777 (1999)).

מח.         כאמור, שיקול תקציבי עשוי להיות לגיטימי במסגרת גיבושה של מדיניות התשלום האקטיבי של תשלום הטבות מכוח הוראות האגף, וזאת חרף האקראיות שבהחלת מדיניות זו וסטייתה מעיקרון השויון, ככל שיעמוד באמת המידה של מידתיות (ראו בג"ץ 6893/05 לוי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 876, 890 (2005) מפי הנשיא ברק):

"הבחנה תקציבית – התחשבות בעלויות הכרוכות בהחלטה המינהלית נחשבת ללגיטימית. עם זאת, יש להוסיף ולבחון אם יש לה מקום גם כאשר היא מובילה לתוצאה הפוגעת לכאורה בשוויון…

ב. לעתים, ההבחנה המבוססת על השיקול התקציבי היא שרירותית ונובעת מן הצורך להגביל את היקף תחולתה של ההחלטה כדי למנוע חריגה תקציבית. אלה הם פני הדברים כאשר הרשות המבצעת או הרשות המחוקקת מגבילות את היקף התחולה של הסדר מיטיב (במישור הזמן) בשל מחסור במקורות תקציביים. בית המשפט העליון היה נכון להכיר בלגיטימיות של הסדרים כאלה, בקובעו שההבחנה השרירותית לכאורה עומדת במבחני המידתיות (בהיעדר חלופת פעולה אחרת)" (ברק-ארז המשפט המינהלי, עמודים 695-694).

מט.         מבחן המידתיות נחלק לשלושה מבחני משנה מצטברים; על מהותה ויסודותיה של עילת המידתיות שב ועמד בית משפט זה בגדרי בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 840-839 (2004) בדברי הנשיא ברק:

"עקרון המידתיות קובע כי החלטה של רשות מינהלית היא כדין רק אם האמצעי השלטוני אשר ננקט לשם הגשמתה של התכלית השלטונית הוא במידה הראויה. העיקרון של מידתיות מתרכז אפוא ביחס בין המטרה שמבקשים להגשים לבין האמצעים הננקטים להגשמתה… נקבעו שלושה מבחני משנה עקרוניים, המעניקים תוכן קונקרטי לעקרון המידתיות… מבחן המשנה הראשון קובע כי נדרש קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי. האמצעי אשר הרשות המינהלית נוקטת צריך להיות גזור להשגת המטרה אשר הרשות המינהלית מבקשת להשיגה. האמצעי שנקט המינהל צריך להוביל באופן רציונלי להגשמתה של המטרה. זהו מבחן האמצעי המתאים או האמצעי הרציונלי. מבחן המשנה השני קובע כי האמצעי אשר הרשות המינהלית נוקטת צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר. מבין מגוון האמצעים שניתן לנקוט להגשמת המטרה יש לנקוט אותו אמצעי שפגיעתו פחותה. זהו מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. מבחן המשנה השלישי קובע כי הנזק שנגרם לפרט מהאמצעי שהרשות המינהלית נוקטת להגשמת מטרותיה צריך להיות ביחס ראוי לתועלת שאמצעי זה יביא. זה מבחן האמצעי המידתי (או המידתיות 'במובן הצר')… רק אם שלושת מבחני משנה אלה מתקיימים ניתן לומר כי האמצעי שננקט על-ידי הרשות השלטונית בהגשמת מטרתו הוא מידתי".

נ.              לטעמי, קשה להלום כי הוראה 80.23 עומדת במבחני המשנה השני והשלישי, כך שנראה כי היא לוקה בהיעדר מידתיות.

נא.           ראשית, דומה כי מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה אינו מתקיים בענייננו; כדי להגיע למסקנה שמדיניות התשלום האקטיבי מיום החלטת המוסמך היא בגדר האמצעי שפגיעתו פחותה  בזכות לשויון, למען שמירה על מסגרת תקציבית ותכנון נאמן, היה על הרשות להציג עלויות משוערות של אמצעי זה ואלה החלופיים לו, ועמד על כך בית המשפט קמא בפסק-דינו (ראו גם בג"ץ 4638/07 אלאקסא אלמובארק בע"מ נ' חברת חשמל, פסקה 11 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן (2007)). יפים דבריה של פרופ' ד' ברק-ארז בספרה:

"העיקרון המחייב להעדיף את האמצעי הפוגע פחות בזכויות האדם הוא נקודת מוצא חשובה… הפסיקה הכירה בכך שהתחשבות באילוצים תקציביים היא אחת מאמות המידה שמותר לרשות להביאן בחשבון. ניתן איפוא לקבוע כי מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה אמור להיות מיושם ביחס לבחירה בין חלופות שעלויותיהן דומות… גישה זו מאפשרת להעדיף דרך פעולה יקרה במידת מה ולהתייחס אליה כאל חלופה לכל דבר ועניין, גם אם קיימת שונות תקציבית בינה לבין ההחלטה המקורית, אם חלופה זו פוגעת פחות בזכויות אדם" (ברק-ארז המשפט המינהלי, עמוד 780).

בנקל ניתן לחשוב על חלופות נוספות, כדוגמת הפחתה קטנה של כלל ההטבות הניתנות לאוכלוסיית נכי צה"ל מכוח הוראות האגף, כדי לפצות על ההחזר הרטרואקטיבי ממועד המקדם את עקרון השויון. אולם שיעור העלויות אינו בפנינו כדבעי.

נב.           אכן, יישום המבחן תלוי בהפרש שבין עלות החלופות השונות. ברם, תקרת ההפרש במקרה שלפנינו היא מיליונים ספורים לשנה, אם תבוטל הוראה 80.23 – מבלי להקל ראש בהוצאה זו מתקציב אגף השיקום. לא אחת ציין בית משפט זה, כי הוצאתן של זכויות אל הפועל עשויה לעלות בכסף, אך חברה המחשיבה את זכויות היסוד צריכה להיות ערוכה ומזומנה לשלם את מחיר מימושן:

"אכן, בבחינת היקף ההטבות שיש להעניק לנכי צה"ל אין להתעלם משיקולי תקציב ומן הצורך לקבוע סדר עדיפויות בהקצאתו. ואולם כשעל שולחננו מונחת טענה לפגיעה בזכות לשויון, יהיה משקלם של אלה במסגרת האיזון, מצומצם יחסית, ולא על בסיסם לבד תיקבע 'קבוצת השוויון', שהרי זה מכבר נקבע כי כדי לממש זכויות יסוד-ומי כזכות לשוויון זכות יסוד- נדרשים אמצעים כספיים, וכי 'חברה המכבדת זכויות אדם צריכה להיות נכונה לשאת במעמסה הכספית' (אהרן ברק, פרשנות במשפט: כרך ג'-פרשנות חוקתית, 528 (1994); בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94 (1995))" (עניין נאמן, פסקה 25 לחוות דעתה של השופטת ארבל).

כאמור, לא הוצגו בפנינו העלויות השונות של החלופות, וממילא נראה כי המחיר שהוצג חלקית בפנינו אינו מצדיק פגיעה ממשית בזכות לשויון.

נג.            ספק אם בענייננו מתקיים גם המבחן הקרוי "מידתיות במובן הצר", הוא היחס בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה לבין היקף הפגיעה בזכות החוקתית (ראו עניין לוי, פסקה 31 לחוות דעתה של השופטת (כתארה אז) נאור); חשיבותו של האינטרס הציבורי בשמירה על גדריו של תקציב אגף השיקום ושמירה על מסגרתו אינה שנויה במחלוקת. אולם היקף הפגיעה בזכות לשויון במקרה דנא רחב, והמסקנה היא כי קביעת מועד ההכרה בנכות כמועד ממנה תשולמנה הטבות האגף אינה מקיימת יחס ראוי בין התועלת לציבור הטמונה בשיקול התקציבי, לבין הנזק לנכי צה"ל שנפגעה זכותם לשויון.

התוצאה האופרטיבית, לרבות שאלת ההסתמכות

נד.           סוף דבר, סבורני כי אין לקיים את מדיניות תשלום ההטבות מכוח הוראות אגף השיקום ממועד ההכרה, כפי שמורה הוראה 80.23, ויש לקבוע איפוא כי הוראה 80.23 בטלה.

נה.           אולם כאן לא תמה דרכנו, שהרי אין בית משפט זה "יכול להסתפק בקביעת בטלות ולהותיר את תוצאותיה של קביעה זו לעבר ולעתיד ללא התייחסות וללא מענה" (ראו עניין אלחנתי, פסקה 37 לחוות דעתה של השופטת חיות). יש לתת את הדעת במקרה דנא הן לסוגיית התחילה והן לסוגיית התחולה של ההכרזה על בטלות הוראה 80.23, שהרי "התחולה עוסקת בשאלת המקרים שפסק הדין מכסה במציאות, כלומר על מי הוא חל: על מקרים שבעבר, על מקרים שבהווה או על מקרים שבעתיד. שאלת התחילה עוסקת במועד כניסת פסק הדין לתוקף" (י' מרזל "השעיית הכרזת הבטלות" משפט וממשל ט' 44 (התשס"ו) (להלן מרזל); פרשת מנהלי ההשקעות, עמ'  406, מפי הנשיא ברק).

נו.            באשר לסוגיית התחילה, המערער ביקש סעד של השעיית ההכרזה על בטלות הוראה 80.23 עד לעיגון ההטבות הניתנות כיום מכוח הוראות אגף השיקום בחקיקה המתגבשת, שבה תוחל מדיניות של תשלום רטרואקטיבי גם לגביהן (פסקאות 54-46 לסיכומי המערער); ואולם, "בית-המשפט יעשה שימוש בסמכות ההשעיה הנתונה לו רק במקרים מיוחדים המצדיקים זאת" (ראו פרשת מנהלי ההשקעות, עמ' 417-416, מפי הנשיא ברק), ונראה כי המקרה דנא אינו בא בקהלם. כאמור, הגיעה עת ההכרעה (ראו פסקאות  י'-י"א מעלה), לאחר תקופה ארוכה מאוד, בה ליוה בית משפט זה את הליכי החקיקה המתגבשים, תוך קבלת עדכונים מעת לעת באשר לקצב התקדמותם, וזאת כשברקע הפליה מתמשכת כלפי נכי צה"ל ומשפחות שכולות, על-ידי קביעת מועד אקראי. יפים דבריו של הנשיא ברק בבג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נה(2) 255, 263-262 (2000) לענייננו:

"ההשעיה השיפוטית אינה אמורה להחליף את תפקידה החקיקתי של הכנסת. היא גם לא נועדה ללוות באופן שוטף את תהליך החקיקה. ההשעיה השיפוטית נועדה להיות אמצעי חריג ויוצא-דופן כדי לאפשר הבאתה של בעיה לטיפולו של המחוקק. משם והלאה צריך המחוקק, באמצעים החוקיים העומדים לרשותו, לטפל בפתרונה של הבעיה. זאת ועוד, השעיה של הצהרת בטלות הינה פעולה חריגה ומוגבלת בזמן. כפי שציינו בהחלטתנו באשר לארכה השלישית, 'אסור לה להשעיה להפוך את קערת אי-החוקיות על פיה. אסור לה ליהפך לעניין שבשיגרה'… אם ניעתר לבקשה לארכה רביעית, מה ימנע בקשה חמישית, שישית ושביעית? …השעיה שיפוטית נועדה 'להקפיא' זמנית הצהרה על אי-חוקיות כדי לאפשר לגורמים המוסמכים (כגון הכנסת או הממשלה) לשקול במהירות מה הן הפעולות הנדרשות לדעתם בעקבות ההצהרה על אי-החוקיות. השעיה שיפוטית לא נועדה ללוות את הגורמים המוסמכים בהתלבטויותיהם, והיא לא באה לאפשר להם לדחות את הצורך בהכרעות הענייניות שהם נדרשים לקבל. אכן, ההשעיה השיפוטית הינה, מעצם טבעה, תרופה של עזרה ראשונה. אין להפוך אותה לחלק מהטיפול הרגיל והשיגרתי… יש גבול לכוחו של בית-המשפט לשמר מצב בלתי חוקי. במתן ההארכה השלישית הגענו לקצהו של אותו גבול. אנו מתבקשים בהארכה הרביעית לחצות אותו גבול, וזאת לא נוכל לעשות".

נז.            בנוסף, בטלות הנורמה שבמוקד אינה מעוררת צורך למנוע "חלל נורמטיבי", מצב המהוה לא פעם שיקול משמעותי בעת מתן סעד של השעיית ההכרזה על בטלות (ראו מרזל, עמ' 41; פרשת מנהלי ההשקעות, עמ' 417-416, מפי הנשיא ברק; בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 28 לחוות דעתו של הנשיא ברק (2006)); הצהרה על בטלות הוראה 80.23, משמעה שהטבות מכוח הוראות אגף השיקום תינתנה למפרע כנהוג בתגמולים הניתנים מכוח חוק הנכים, באופן שבו תיכנס לתוקפה המדיניות העתידה ממילא לבוא עלינו לטובה, במסגרת התיקון המקיף לחוק הנכים המבושש לבוא (פסקה 49 לסיכומי המערער). יש בכך כדי ליצור גשר להחלת מדיניות תשלום רטרואקטיבית בציר הזמן שבין ערב החלתו של התיקון לבוקר שלאחריו. השארת ההוראה על כנה עד להחלת התיקון, מעבר להנצחת ההפליה לאורך תקופה בלתי מבוטלת שאת משכה איננו יודעים, היא אשר יוצרת שתי תקופות, וזאת כאשר ההסדר החדש צפוי לחול רק על תביעות להכרה בנכות שיוגשו מיום כניסת התיקון לחוק הנכים לתוקף ואילך (שם). לפיכך, כאמור, אין להיעתר לבקשה זו מטעם המערער.

נח.           באשר לסוגיית התחולה, המערער התייחס בסיכומיו לדוקטרינת התחולה בזמן של הלכות חדשות, וטען כי ככל שתבוטל הוראה 80.23 יש להגביל את התוצאה המשפטית לתחולה פרוספקטיבית בלבד. לטענת המערער, אינטרס ההסתמכות הלך והפך משמעותי יותר עם פסיקותיו של בית משפט זה לאורך השנים – בעת שאישרר את הלכת בודיק לא אחת (ועמד על חוקיותה של הוראה 80.23) – כך שסל ההטבות הניתנות מכוח הוראות אגף השיקום הורחב, בהנחה שלא יידרש תשלום רטרואקטיבי בעבור ההטבות הכלולות בו. ושוב כאמור, לטענת המערער, לעלויות המשתמעות של ביטול הוראה 80.23, אשר הצטברו לאורך השנים, יהיו השלכות תקציביות כבדות על אופן פעילותו של אגף השיקום (פסקאות 60-55 לסיכומי המערער).

נט.           אכן, הלכה שיצאה מלפני בית משפט זה היא, כי נקודת המוצא העקרונית היא ליתן תוקף פרוספקטיבי ורטרוספקטיבי להלכה שיפוטית חדשה (ראו רע"א 8925/04‏ סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל, פ"ד סא(1) 126, פסקה 5 לחוות דעתו של הנשיא ברק (2006) (להלן הלכת סולל בונה)). אולם לצד הכלל שוכן חריג לפיו יכול להינתן תוקף פרוספקטיבי בלבד בנסיבות מסוימות:

"שלילת הרטרוספקטיביות של ההלכה בתורת חריג מוצדקת רק כאשר קיים אינטרס הסתמכות הראוי להגנה, וכאשר אין בדין הכללי הגנה על אינטרס זה המונעת פגיעה, או כאשר מחיר ההיזקקות להגנת הדין הכללי הוא כה כבד עד כדי להופכה לבלתי כדאית. שאז, ראוי לשלול את הרטרוספקטיביות, וליתן להלכה החדשה תוקף פרוספקטיבי בלבד.

46. בכך לא מתמצה מבחנו של החריג. קיום הסתמכות שהחלה רטרוספקטיבית של הלכה חדשה תפגע בה, עדיין אינו מביא בהכרח, ובכל מקרה, לשלילת תחולתה הרטרוספקטיבית של ההלכה החדשה. אינטרס ההסתמכות אינו מוחלט. יש לאזן בינו לבין מלוא הערכים והעקרונות המתנגשים עמו" (דנ"א 3993/07פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ, פסקאות 46-45 לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה (2011) (להלן ענייןאיקאפוד)).

ס.             לפיכך, הנטל המוטל על המבקש שלא להחיל הכרעה שיפוטית באופן רטרואקטיבי, הוא כבד, שהרי עליו להראות שפסיקה זו היא בבחינת הלכה חדשה; עליו להראות שבהתבסס על ההלכה הקודמת נוצר אינטרס הסתמכות משמעותי ולגיטימי, שהוא סביר ואשר נפגע כתוצאה משינוי ההלכה. בעל דין אינו יכול לבוא בפני בית המשפט ולטעון להסתמכות כאשר היה עליו לצפות את השינוי המשפטי הקרב; ועל בית המשפט להשתכנע כי אין בדין הכללי כדי להגן על אינטרס ההסתמכות האמור. ולעתים, גם בכל אלה לא יהא כדי לסייג את ההלכה החדשה (ראו עניין מבטחים, פסקאות 33-32 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש).

סא.          סבורני, כי במקרה זה, בין השאר נוכח העובדה שבית משפט זה הכיר בהוראה 80.23 גם בענין עבודי שניתן בינואר 2011, כחמישה חודשים אחרי פסק הדין נשוא ענייננו, יש מקום להחיל את ההלכה החדשה מיום פסק דיננו זה ואילך; זאת – בשל הסתמכותו של המערער, כפי שיפורט, והכל למעט המשיב 1 אישית, שלגביו יחול פסק הדין קמא כנתינתו.

סב.          אכן, בענייננו קם למערער אינטרס הסתמכות הראוי להגנה. אציין במישור הלשוני, במאמר מוסגר, כי הביטוי "אינטרס הסתמכות" נראה לי מקדמת דנא כלא מוצלח, שהרי אדם מן הישוב הקורא אותו לא ימהר להבינו. מהו האינטרס בדיוק? די לטעמי במונח "הסתמכות"; "לפלוני היתה הסתמכות הראויה להגנה". ונשוב לענייננו, בטלות הוראה 80.23 מביאה לשינוי, הלכה למעשה, של מדיניות התשלומים שבה נקט המערער במשך שנים ארוכות, ואשר על טיבה עמד בית משפט זה בהלכת בודיק, שאישרה אותה; ההסתמכות על הלכת בודיק הייתה משמעותית וסבירה, משאוזכרה במהלך השנים על-ידי בית משפט זה, בלא שסויגה, ותוך שיושמה בבתי המשפט האחרים כלשונה (ראו בבית משפט זה הלכת סולל בונה, פסקה 18 לחוות דעתו של הנשיא ברק; עניין איקאפוד, פסקה 1 לחוות דעתה של השופטת (כתארה אז) נאור)). עדות להסתמכותו של המערער נמצא גם באופן שבו בחר לנתב כספים, שנוספו לאורך השנים לתקציב אגף השיקום, למען הרחבת סל ההטבות הניתנות לאוכלוסיית הנכים מכוח הוראות האגף, תחת ניתובם לשינוי מדיניות התשלומים, וזאת תוך מחשבה מבורכת להקל על אוכלוסיית נכי צה"ל בהתמודדותם היומיומית עם הקשיים השונים. הוא לא תיאר לעצמו כי יידרש לשלמם רטרואקטיבית. אכן, פסק הדין קמא יכול היה להדליק נורה מהבהבת בפני המערער, אך משניתן פסק הדין בענין עבודי לאחר פסק הדין נשוא ענייננו, יש ליתן לכך משקל.

סג.           נראה כי יש לקבוע את מועד פסיקתנו זו כמועד התחולה. אכן, שקלתי אם להחיל על הנושא גישה, שלפיה, גם אם "מסביב יהום הסער" ולא נעשה מעשה חקיקתי, היה על המערער לצפות, מאז פסק הדין קמא למצער, את השינוי המשפטי בהלכה; האופק השתנה במהלך השנים. הלכת בודיק היא בת כ-30, ובידוע כי "עם השתנות העיתים יכול שתשתנינה אף ההלכות… חלוף הזמן נושא עמו יכולת – אף צורך מובנה – לבחון מחדש הלכות שלעבר…" (ראו דנ"א 3112/05 חוגלה קימברלי שיווק בע"מ נ' בדש, פסקה 8 לחוות דעתו של המשנה לנשיא חשין (2005)). כדבריו של הנשיא ברק בבג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 796 (1993):

"ספרה של ההלכה השיפוטית הוא פתוח, וכל העת נכתבים בו פרקים חדשים. אלה נבנים על העבר, משקפים את ההווה, ומהוים תשתית לעתיד. התנועה היא בלתי פוסקת. השינוי הוא מתמיד".

סד.          ואכן, סברתי תחילה שאולי לא ניתן למתוח את הסתמכותו של המערער לאחר למועד פסק דינו של בית משפט קמא, ממנו היה על המערער לצפות שינוי בגישה – נוכח מעמדה של הזכות לשויון, והקושי להציג תשתית עובדתית משמעותית ומדויקת בנושא התקציבי. הרהרתי גם בתמרורי האזהרה שחלף על פניהם המערער עד למפגשו בתמרור "עצור" (ויוזכר, כי המערער משך את הערעור שהוגש לבית משפט זה בעניין שטאובר במסגרת הסכמת הצדדים, וזאת בידיעה בדבר המתנה להכרעה בנושא). ואולם, משבית משפט זה עצמו, לאחר פסק הדין קמא, הלך בתלם ההיסטורי בפרשת עבודי, קם ספק האם לא יכול היה המערער לחשוב שמא עדיין ינהג עולם כמנהגו. בכך שונה הדבר מפרשת איקאפוד, שם נאמר: "אכן, פסק הדין של בית המשפט המחוזי כמוהו למצער כתמרור אזהרה נוסף ופקיד השומה (ובענייננו המערער – א"ר) נטל על עצמו את הסיכון הכרוך בהתעלמות מאותו תמרור. יש להדגיש גם כי הגשת ערעור מחייבת מעורבות של יעוץ משפטי… מדובר אפוא בהתעלמות "מדעת" ובמילים אחרות, בנטילת סיכון מובהקת" (ראו עניין איקאפוד, פסקה 3 לחוות דעתה של השופטת (כתארה אז)  נאור), ו"גם פסק דינו של בית משפט הסוטה שלא כדין מתקדים המחייב אותו, בר תוקף הוא" (ראו שם, פסקה 4 לחוות דעתה של השופטת נאור והאסמכתאות שם). בענייננו, אל התמרור הצהוב המהבהב של בית המשפט קמא הצטרף "אור ירוק" של בית משפט זה, בדמות ענין עבודי, ומכאן ההבחנה.

סה.          לפיכך, נראה לנכון לסייג את תחולתה של הכרעה זו, כאמור, למועד מתן הינתנו של פסק דיננו.

סו.           באשר למשיב 1 אישית, איננו רואים לגרוע מאשר פסק לו בית המשפט קמא רטרואקטיבית, הטעם הוא "הטעם הכללי של הצורך במתן תמריץ למתדיין, במקרים הראויים לכך, לפעול לשינוי ההלכה הקיימת" (ראו ע"א 4243/08 פקיד שומה גוש דן נ' פרי, פסקה 35 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (כתארו אז) ריבלין (2009)). לגביו אישית איננו נעתרים איפוא לערעור.

סז.           הערעור מתקבל איפוא חלקית במובן זה שפסק הדין קמא (למעט לגבי המשיב 1) יחול אך על החלטות שניתנו מהיום. בטל עיכוב הביצוע שניתן בהחלטתו של השופט מלצר מיום 17.11.10. אציע שלא לעשות צו להוצאות.

ש ו פ ט

המשנָה לנשיא מ' נאור:

           אני מסכימה.

                                                                             ה מ ש נָ ה-ל נ ש י א

הנשיא א' גרוניס:

           לאחר שעיינתי בפסק-דינו של חברי, השופט א' רובינשטיין, שוכנעתי שהגיעה העת להשוות את מועד התחולה של הטבות המוענקות לנכי צה"ל שעה שמדובר בהטבות המוענקות מכוח הוראות פנימיות של משרד הביטחון להטבות המוענקות על פי חוקי הנכים. ההבדל במועד התחולה יוצר אבחנה בלתי ראויה בעלת אופי אקראי, לעניין ההוראות הפנימיות, בין שני נכים שנפגעו או חלו בצורה דומה באותו יום ושהגישו תביעותיהם במועד אחד וכאשר ההכרה בנכותם נעשתה במועדים שונים. בעבר, אכן ניתן הכשר עקיף על ידי בית משפט זה לאבחנה האמורה ואף אני הייתי צד לכך (עע"ם 7605/09 פלוני נ' קצין התגמולים (25.3.2010); עע"ם 4539/09 פלוני נ' קצין התגמולים (15.11.2010)). ברם, עם חלוף השנים, ומשהסדרת העניין בחקיקה מתעכבת, אין מנוס אלא להביא בדרך שיפוטית לתיקונה של האפלייה. אני מסכים, איפוא, לפסק-דינו של חברי, השופט א' רובינשטיין, לרבות בשאלת התחולה של פסק-הדין.

ה נ ש י א

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

           ניתן היום, ‏כ"ו בטבת התשע"ד (‏29.12.2013).

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתביעות מול משרד הביטחון ונפגעי איבה.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

באופן יוצא דופן מחלקת נכות כללית, בניהולה של עו"ד רותם עידן, הצליחה להשיג הכרה בדרגת אי כושר גבוהה לחולה קרוהן צעיר צעיר.

אל משרדנו הגיע על לקוח צעיר חולה קרוהן (מחלה אשר משפיעה בעיקר על מערכת העיכול, ותסמיניה כוללים כאבי בטן, שלשולים, חולשה, ירידה במשקל ותשישות).

בתחילה הצעיר הגיש תביעת נכות כללית בעצמו, בטענה כי כושר עבודתו נפגע באופן משמעותי בשל נכותו מממחלת הקרוהן – אולם המוסד לביטוח לאומי דחה את תביעתו וקבע כי הצעיר לא איבד מספיק מכושר עבודתו על מנת להיות זכאי לקצבה.

עם קבלת הייצוג, משרדנו הגיש עבור הצעיר ערר, והצליח לשכנע את הוועדה הרפואית לעררים כי על אף גילו הצעיר, כושר עבודתו של הלקוח שלנו נפגע משמעותית. בשל החלטה זו, נקבע כי הלקוח זכאי לקצבת נכות כללית בשיעור של אלפי ש"ח לחודש, למשך עשרות שנים.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד נכות כללית.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

במסגרת תביעה ייצוגית שנוהלה על ידי משרד מרקמן טומשין ושות', המוסד לביטוח לאומי הודה בכך שנהג לגבות דמי ביטוח בריאות בכפל מנפגעי תאונות עבודה, בניגוד לחוק.

בעקבות התביעה הייצוגית הביטוח הלאומי השיב לחברי הקבוצה לעמלה מ-100 מיליון ש"ח, ואף הוציא חוזר מיוחד (חוזר נפגעי עבודה 53/2014) שם נכתב:

"בעקבות תביעה ייצוגית שהוגשה כנגד המוסד (ת"צ 11-11-11411 פרידנזון ואח' נ' המוסד לביטוח לאומי) על כך שנוכו דמי ביטוח בריאות מנפגעי עבודה בתקופה בה היו הם שכירים, הוחלט להחזיר דמי ביטוח בריאות שנוכו מ- 1.1.2007 עד 31.12.2013 (7 שנים למפרע) ממקבלי קצבאות נפגעי עבודה, שטרם הגיעו לגיל פרישה, ומצאנו כי בתקופה ‏האמורה ‏היו שכירים, היינו, מדובר במצב בו היה ניכוי כפול של דמי ביטוח בריאות: הן מהקצבה והן מהכנסת המבוטח כשכיר."

לבסוף, הביטוח הלאומי נדרש להשיב למעלה מ-100 מיליון ש"ח לנפגעי תאונות עבודה.

לחוזר הביטוח הלאומי בנושא הפסקת הגביה הכפולה לחץ כאן.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתביעות ייצוגיות.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

פסק דין חשוב שניתן בנושא ניכוי גורמי סיכון בדליות בתיק שטופל על ידי עורכת הדין רותם ברק ועורך הדין תומר דור.

בפסק דין עקרוני זה, נקבע כי אין לגרוע מזכויותיו של נכה עבודה, אשר סובל מדליות ברגליים עקב עבודתו, גם אם היה לו פגם גנטי שהיווה גורם סיכון להיווצרות הדליות.

וכך קבע השופט:

"מקובלת עליי בהקשר זה טענת המערער כי הגם וקיים פגם גנטי כלשהו, הרי המדובר בנטייה טבעית, כך על פי פרופ' אדר, כך שהפגם הגנטי כשלעצמו לא מצדיק ניכוי בנסיבות העניין, ובוודאי כשהוועדה אינה מנמקת ואינה מסבירה האם הפגם הגנטי התממש בנסיבות העניין, ומה היא תרומתו. יצוין שוב כי על פי חוות דעת המומחה מטעם בית הדין, הרי המדובר בנטייה מולדת שיש לה "קרוב לוודא רקע גנטי", ואין בנטייה זו כשלעצמה בכדי להצדיק ניכוי בגין אותו פגם".

קביעה זו מנעה מהמוסד לביטוח לאומי לפגוע בגובה התגמול אשר הגיע ללקוח, והוא זכה למלוא התגמולים הנובעים ממצבו הרפואי.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

ביה"ד הארצי קיבל את בקשת רשות הערעור והבהיר כי הלכת מוהרה עומדת בתוקפה, בניגוד לפסק דינו של ביה"ד האזורי. וכי נקודת המוצא של הנכות הרפואית מבטאת דרגה אובייקטיבית של דרגת אי הכושר. כמו כן הובהר כי סטיה ממנה (מעלה או מטה) טעונה הנמקה תוך התייחסות להשפעת הנכויות בנפרד או במצטבר ולהשפעתה הנתונים האישיים.

התיק נוהל ע"י עורך הדין איתי הרמלך.

סגן הנשיאה אילן איטח

1. לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב (השופטת מרב חבקין; ב"ל 1032-12-21) בו נקבע כי עניינו של המבקש יוחזר לוועדה לעררים (אי-כושר) (להלן – הוועדה) באותו הרכב "על מנת שתקבע את דרגת אי הכושר תוך דיון בהשפעת הליקויים הרפואיים הבלתי מנופים על כושר העבודה בשים לב לנתונים האישיים (גיל, השכלה, רקע תעסוקתי). המערער יוזמן לוועדה ויוכל לטעון לפניה."
2. בהחלטתי מיום 12.1.2023 הוצע לצדדים להסכים – ולו למען הסר ספק ובהירות ההנחיה לוועדה, כי ההנחיה לוועדה תהא כדלקמן:

"הוועדה תשוב ותשקול את כושר עבודתו של המבקש. הוועדה תשקול את השפעת הליקויים הרפואיים (הבלתי מנופים) שקבעה הוועדה הרפואית על יכולתו של המבקש, בשים לב לנתוניו האישיים (לרבות גיל, השכלה, רקע תעסוקתי), לחזור לעבודתו במלואה או בחלקה, ועל יכולתו לבצע עבודה אחרת או לרכוש מקצוע חדש מסוג העבודות או המקצועות שהמבקש מסוגל לעסוק בהם והתואמים את כושרו הגופני ומצב בריאותו.

מובהר לוועדה, כנקודת מוצא, כי הנכות הרפואית מבטאת דרגה אוביקטיבית של אי כושר לעבוד. נקודת מוצא זו אינה בהכרח נקודת הסיום. סטיה ממנה (מעלה או מטה) טעונה הנמקה, תוך התייחסות להשפעת הנכויות בנפרד או במצטבר ולהשפעת

— סוף עמוד  2 —

הנתונים האישיים. על ההנמקה להיות כזו שגם מי שאינו בקיא בתחום יבין את טעמי ההחלטה. ככל שהפער בין הנכות הרפואית לדרגת אי הכושר גדול יותר נדרשת הנמקה מפורטת יותר.

המערער יוזמן לוועדה ויוכל לטעון לפניה."

3. הצדדים הסכימו להצעת בית הדין.
4. ניתן בזאת תוקף של פסק דין, להסכמת הצדדים להצעת בית הדין, כאמור בסעיף 2 לעיל. אין צו להוצאות.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתביעות נכות כללית.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

ביה"ד הארצי קיבל את הערעור וקבע כי המומחה ד"ר פריימן אבחן מחלת DISH בניגוד לאבחנות והמופיעות בתיקו הרפואי של המבוטח ומטעם זה יש להורות על מינוי נוסף.

התיק נוהל ע"י עורך הדין מיכאל לנג.

פסק דין

השופטת לאה גליקסמן:

במהלך דיון קדם ערעור העיר בית הדין כי נוכח העובדה שעל פי חוות דעתו של המומחה הרפואי האבחנה היא שונה מהאבחנה של הרופאים המטפלים במערער, יש מקום לשקול מינוי נוסף רק מטעם זה.

המוסד הודיע כי בהמשך לדיון קדם ערעור והערותיו של בית הדין, ובשים לב לנסיבות המקרה המיוחדות, הוא מסכים למינוי מומחה רפואי נוסף.

ניתן בזאת תוקף של פסק דין להודעת המוסד שלפיה ימונה מומחה נוסף. ההליך מוחזר לבית הדין האזורי, שיפעל על פי המוסכם.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד פטור ממס הכנסה.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

בבדיקות תפקודי ריאות נמדד 59% FEV1 אך הועדה הרפואית התחכמה ועיגלה ל-60% המתאים לנכות בשיעור 20% בלבד. וכן הוסיפה קרטריונים חדשים על דעת עצמה לקביעת שיעור הנכות בגין מחלות הריאות שלא מופיעים בתקנות. ביה"ד קיבל את הערעור והורה לוועדה לקבוע את הנכות לפי הוראות סעיף הליקוי.

התיק נוהל ע"י עורך הדין איתי הרמלך.

1. לפניי ערעור על החלטת הוועדה הרפואית לעררים (נכות כללית) מיום 24.3.2022 (להלן – ועדת הערר).

2. ועדת הערר התכנסה בעקבות פסק דין מיום 12.1.2022 (ב"ל 36535-05-21) אשר נתן תוקף של פסק דין להסכמות הצדדים כדלקמן (להלן – פסק הדין המחזיר):

"עניינו של המערער יוחזר לוועדה לעררים בהרכבה הנוכחי על מנת שתשקול בשנית עמדתה בשים לב למכתבו של ד"ר גלעד מיום 14.6.20 וכן לערכים המוזכרים בו וכן לבדיקת תפקודי הריאות שבוצעה בבית החולים "אסף הרופא" מיום 22.11.20.

הוועדה תנמק החלטתה בהתאם לתנאים הקבועים בתקנה 5(2) לתקנות."

— סוף עמוד  2 —

3. ביום 24.3.22 התכנסה ועדת הערר, האזינה לתלונות המערער ובא כוחו ורשמה דבריהם לפרוטוקול כך:

 "עורך הדין: סובל מהפרעה רסטרקטיבית בריאות בדיקת תפקודי ריאות 4/20 ד"ר גלעד 14/6/20 FEVI=54 גם בבדיקה באספקייר 1.59 לפי התקנות מתאים לנכות בשיעור 40% ומבקש מהוועדה לשקול 40%  שילוב עם התחלואות מקשים עליו.

מבוטח: אני מפחד לצאת לרחוב, אני לא במעקב רופא ריאות  כי אני מפחד לצאת. מטופל בתרופות. אושפזתי לפני חצי שנה בשל הריאות".

4. בהמשך עיינה ועדת הערר במסמכים הרפואיים אשר עמדו בפניה, ערכה למערער בדיקה קלינית וציינה החלטתה לפרוטוקול כדלקמן:

"פנימאי: בהתאם להחלטת ביה"ד כב' השופטת ערמונית 12/1/22 הועדה שבה ועיינה במכתב ד"ר גלעד 14/6/20 ואובחן עם מחלת ריאות רסטרקטיבית בינונית. בדיקה שבוצעה 22/11/20 בוצעו תפקודי ריאות מלאות FEV1 59 – 108 ללא שינוי משמעותי לאחר מרחיב סימפוני. הועדה מציינת כי התובע בוועדה היום כמו בערר הקודם 11/2/21 סיפר שאינו במעקב ריאות, מטופל במשאפים אין בתיקו הרפואי וגם לבקשת הועדה לא היו כל מסמכים רפואיים חדשים המעידים על מעקב. בבדיקה סטורציה 99 באוויר חדר ריאות נקיות ללא חרחורים או צפצופים. לדעת הועדה בשקילת כל הנתונים מעקב, טיפול ותפקודי ריאות, כאשר בבדיקה אחרונה FEV1 59 מצבו הנכות מתאימה 20% המשקפת FEV1 60 למרות שהבדיקה היא 60. הועדה מבקשת להוסיף כי בבדיקת תפקודי ריאות המלאה 22/11/20 MEF 95% והנפח הרזודאלי RV -107. מכלול התוצאות עם הפרעה רסטרקטיבית (מסמך יחיד של רופא ריאות) מובילים להחלטה כי למרות שאינו במעקב מתאים ל-20% נכות בגין התאור."

5. על החלטה זו הוגש הערעור שלפניי.

טענות הצדדים

— סוף עמוד  3 —

6. המערער טוען כי הוא סובל ממחלת ריאות רסטרקטיבית וכי ביצע שתי בדיקות תפקודי ריאות שבהן הודגם FEVI=54 וכן FEVI=59. על אף זאת, ועדת הערר קבעה שאין לשנות את שיעור הנכות בנימוק שאינו מצוי במעקב רפואי קבוע או בטיפול תרופתי. לטענת המערער אין בתקנות קריטריון של מעקב רפואי קבוע או טיפול תרופתי אלא כל שנדרש הוא שתי בדיקות של תפקודי ריאות המדגימות FEV1 בשיעור 59% או פחות ומשכך נפל פגם בהחלטת ועדת הערר. עוד טוען המערער כי שגתה הוועדה כשקבעה שיש לראות את הבדיקה שהדגימה FEVI=59 ככזו שהדגימה FEVI=60  משום שקביעתה זו מנוגדת לתקנות.

7. המשיב טוען כי ועדת הערר פעלה בהתאם להוראות פסק הדין המחזיר והתייחסה לכל המסמכים אליהם הופנתה ומשכך לא נפל פגם בהחלטתה. ועדת הערר קבעה כי מאחר שהמערער אינו במעקב ריאות, מטופל במשאפים ואין בתיקו הרפואי מסמכים רפואיים חדשים המעידים על מעקב ומאחר ובבדיקה סטורציה 99% באוויר חדר ריאות נקיות ללא חרחורים או צפצופים – מצבו של המערער מתאים לנכות בשיעור 20%. בנסיבות אלה טענות המערער מופנות כנגד שיקול דעתה הרפואי של הוועדה.

המסגרת המשפטית

8. סעיף 213 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה – 1995 מסמיך את בית הדין לדון בערעור על החלטה של הוועדה הרפואית לעררים בענף נכות כללית בשאלות משפטיות בלבד. בהתאם לפסיקה, על בית הדין לבחון אם הוועדה טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה )עב"ל (עבודה ארצי) -10014/98 יצחק הוד – המוסד לביטוח לאומי, לד(1999) 213 (1999)‏‏).

9. עוד נפסק כי משהוחזר עניינו של המערער לוועדה הרפואית לעררים לדיון מחדש בעקבות פסק דין בו נקבעו הוראות, מוגבל שיקול דעת בית הדין לבחון האם מילאה אחר הוראות פסק הדין במדויק ובמלואן, להתייחס אך ורק לאמור בפסק הדין ולא לנושאים שלא פורטו בו (תב"ע (עבודה ארצי) 01-29/נא מנחם פרנקל – המוסד לביטוח לאומי, כד(1) 160 (1992)‏‏).

— סוף עמוד  4 —

דיון והכרעה

10. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בפרוטוקול ועדת הערר ובכל המסמכים שבתיק, ושקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל ולהלן אפרט את נימוקי לכך.

11. פריט ליקוי 5 (2) שבתוספת הראשונה לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז – 1956 שעניינו "מחלות ריאה מצירות (רסטריקטיביות)" קובע כדלקמן:

"דרגת הנכות תיקבע לפי תוצאות של שתי בדיקות מלאות לפחות של תפקודי ריאות, הכוללות זרימה נשימתית, נפחי ריאה וכושר דיפוזיה, שבוצעו בשנתיים האחרונות ובמרווח של חודש ימים לפחות בין בדיקה לבדיקה –

12. מלשון פריט ליקוי 5 (2) עולה כי הקריטריון לקבלת נכות בשיעור 40% הוא קיומן של שתי בדיקות מלאות של תפקודי ריאות שבהן ערכי ה – 1FEV הם בין 50% ל-59%.

13. בעניינו, פסק הדין המחזיר הורה לוועדת הערר להתייחס לערכים שצוינו במכתב של ד"ר גלעד שבו מצוינת בדיקת תפקודי ריאות עם FEV1 54 ובדיקת תפקודי הריאות מיום 22.11.20 עם FEV1 59.

14. ועדת הערר התייחסה לבדיקת תפקודי הריאות מיום 22.11.20 וקבעה כי על אף שמדובר ב- FEV1 59 תיחשב התוצאה כ- FEV1 60 (המקנה נכות בשיעור 20%). ועדת הערר לא התייחסה לערכים המצוינים במכתבו של ד"ר גלעד

— סוף עמוד  5 —

((FEV1 54. אציין כי ממצא זה הופיע במסמכים שצורפו לערעור שבמסגרתו ניתן פסק הדין המחזיר שניתן בב"ל 36535-05-21, וכעולה מן הפרוטוקול הצדדים נתנו הסכמתם לעיון בו (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 13.12.22 בשורות 5-9).

15. בנסיבות אלה, נפלו שני פגמים בהחלטת ועדת הערר אשר קבעה כי לאור הבדיקה הקלינית שערכה ולאור ממצאי בדיקת תפקודי ריאות עם FEV1 59 נכותו מתאימה ל-20% בלבד.

הפגם האחד הוא התעלמות ועדת הערר מהערכים שצוינו במכתבו של ד"ר גלעד אליהם הופנתה ועדת הערר במסגרת פסק הדין המחזיר ואשר אליהם נדרשה להתייחס באופן מפורש; הפגם השני הוא קביעתה כי יש לשקול קריטריונים נוספים בעת הפעלת פריט הליקוי, זאת על אף שאין בפריט הליקוי קריטריונים נוספים פרט לערכים אובייקטיביים של בדיקת ריאות.

16. בנסיבות אלה קיים קושי להתחקות אחר הלך מחשבתה של ועדת הערר בעת שזו קבעה כי על אף שלמערער בדיקת תפקודי ריאות עם FEV1 59 ובדיקה נוספת עם FEV1 54 יש לראות במערער כמי שתפקוד ריאותיו הוא FEV1 60.

17. משהמערער ביקש כי עניינו יושב לאותו הרכב, משזוהי דרך המלך, כך ייעשה.

סוף דבר

18. לאור הנימוקים שפורטו לעיל דין הערעור להתקבל כדלקמן:

עניינו של המערער לועדת הערר בהרכבה הנוכחי על מנת שתשקול עמדתה מחדש את עמדתה תוך התייחסות לשתי בדיקות תפקודי הריאות, הן מיום 22.11.20 והן לבדיקת תפקודי הריאות שממצאיה סוכמו בסיכום ביקור של דר' גלעד מיום 14.6.20. את החלטתה תנמק הוועדה על יסוד הנתבע בפריט ליקוי 5 (2) שבתוספת הראשונה לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז – 1956 שעניינו "מחלות ריאה מצירות (רסטריקטיביות)".

החלטת הוועדה תהיה מפורטת ומנומקת.

המערער יוזמן לוועדה ויוכל לטעון בפניה.

— סוף עמוד  6 —

19. הואיל והערעור התקבל ישתתף המשיב בהוצאות המערער להליך בסך 3,500 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

על פסק דין זה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי בתוך 30 יום ממועד קבלתו אצל הצד המבקש לעשות כן.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתביעות נכות כללית.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

פסק דין

1. לפניי ערעור על החלטת הוועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה) מיום 16.8.20, אשר קבעה כי אין מקום להפעיל בעניינו של המערער את תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז- 1956 (להלן: "תקנה 15") (להלן: "הוועדה").

רקע עובדתי

2. המערער הגיש תביעה לקביעת דרגת נכות מעבודה בגין פגיעתו בגב התחתון, אשר הוכרה כפגיעה בעבודה על פי הלכת המיקרוטראומה.

— סוף עמוד  2 —

3. ועדה רפואית לעררים אשר התכנסה לדון בעניינו של המערער ביום 5.11.17 וסיכמה את דיוניה ביום 8.4.18, קבעה למערער נכות רפואית צמיתה בשיעור 58% החל מיום 8.5.13. עוד קבעה אותה ועדה, כי אין מקום ליישם בעניינו של המערער את תקנה 15.

4. על החלטת הוועדה הרפואית לעררים מיום  8.4.18 הגיש המערער ערעור לבית הדין. הערעור נדון בתיק ב"ל 21577-06-18 ובמסגרתו ניתן ביום 27.3.19 תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים שלפיה:

"עניינו של המערער יוחזר לוועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה) באותו הרכב, מאחר שנכותו של המערער שונה והיא כעת עומדת בשיעור של 58%, על מנת שזו תשקול להיוועץ עם ועדת הרשות לעניין תקנה 15. כמו כן, תתייחס הוועדה לאישור הרופא התעסוקתי מיום 19.3.09. תשומת לב הוועדה שאין בעובדה שהמערער פרש בסמוך לגיל 67 בכדי למנוע דיון בתקנה 15, לגופו של עניין. המערער ובא כוחו יוזמנו לטעון בפני ועדת הרשות ובפני הוועדה הרפואית לעררים" (להלן: "פסק הדין").

5. בעקבות פסק הדין, התכנסה ביום 24.9.19 ועדת רשות לדון בעניינו של המערער. ועדת הרשות קבעה כדלקמן:

"… הוועדה עיינה בפס"ד מיום 27.03.19, בפרוטוקול הועדות הרפואיות ובמסמכים הרפואיים לרבות אישור רופא תעסוקתי מיום 19.03.19 (צ"ל: "19.03.09"- ר.ג.) ואישור המעסיק בגין פרישה מוקדמת בתנאי גיל 67 מיום 01.01.13.

לצורך המשך דיון ועדת הרשות מבקשת אישור בגין פסילת רשיון נהיגה כנהג טנקים (כולל מועד פסילה), אישור מטעם המעסיק בגין תפקיד, היקף ואופי עבודת המבוטח טרם אישור הרופא התעסוקתי (19.03.09) ולאחריו".

ביום 9.6.20 לאחר קבלת המסמכים שהתבקשו על ידי ועדת הרשות, התכנסה ועדת הרשות בשנית, וקבעה:

"… עפ"י אישור המעסיק מיום: 10.12.14 המבוטח גוייס לצה"ל כנהג מוביל בתאריך 08.11.80.

בשנת 1996 העובד נפגע בתאונת עבודה (שאינה קשורה לתאונה הנדונה) והפסיק לתפקד כנהג מוביל, לציין כי תחולת הנכות שנקבעה בתיק בגין הגבלה קלה בתנועות ע"ש מותני הינה מיום 01.04.01 לאחר כ5 שנים ממועד הפסקת עבודתו כנהג מוביל.

— סוף עמוד  3 —

משנת 1996 שימש העובד כמפעיל מלגזה ואחראי מחסן צמיגים בסדנא, החל משנת 2000 שימש כחונך נהגים בפלוגת ההכשרות ומשנת 2009 ועד יציאתו לפנסיה (ב02/13) שימש כעובד ניקיון במטבח.

תחולת הנכות שנקבעה למבוטח בגין כאבי גב תחתון עם תסמונת היצרות תעלה ספינלית בצורה קשה וקושי בהליכה הינה מיום: 08.05.13 לאחר מועד פרישת המבוטח לגמלאות.

לאור זאת המבוטח הוכיח מסוגלות להמשיך בעבודתו ערב הפגיעה כחונך נהגים ממועד תחולת הנכות לראשונה 04/01 ועד לשנת 2009 שרק אז עבר לשמש כעובד נקיון במטבח וכאמור ההחמרה במצבו שחלה ב- 05/13 הינה לאחר פרישתו לגמלאות בגיל 67 (02/13) ועל כן הפסקת עבודתו נבעה עקב גילו ולא עקב מצבו הרפואי".

6. הוועדה הרפואית לעררים אשר התכנסה ביום 16.8.20 בעקבות פסק הדין, קיבלה את המלצת ועדת הרשות וקבעה:

"הוועדה הקשיבה לבא כוחו של התובע וקראה בעיון רב את מסקנות ועדת הרשות ומקבלת אותם, כיוון שהוועדה לא מצאה סיבה רפואית להפסקת עבודתו בגיל 67.

נכותו כפי שנקבע בפרוטוקול מיום 8.4.18

30% 37 (7)(ג)

40% 32 (1)(א) III".

            על החלטה זו הוגש הערעור דנן.

טענות הצדדים

7. לטענת המערער, הוועדה טעתה משלא קיימה את פסק הדין ולא התייחסה לאישור הרופא התעסוקתי מיום 19.3.09 שלפיו המערער אינו כשיר לעבודה, וכפועל יוצא מכך איבד את מקצועו בתחום הובלת הטנקים. זאת ועוד, הוועדה לא דנה כלל בסוגיית הפעלת תקנה 15 כפי שנדרשה לעשות בפסק הדין. הוועדה אימצה כחותמת גומי, שלא כדין, את המלצת ועדת הרשות. הוועדה וועדת הרשות טעו בקביעתן שלפיה המערער הפסיק לעבוד עקב גיל (67 בשנת 2013) ולא עקב מצבו הרפואי. בניגוד לקביעה זו, המערער כלל לא הפסיק לעבוד בגיל 67, אלא המשיך לעבוד לאחר מכן, כפי שקבעה ועדת הרשות עצמה בהחלטתה מיום 10.11.16 (בהיות המערער בן 69), שם מצאה כי חלה ירידה של 79% בהכנסתו (העתק ועדת הרשות- חישוב הכנסות מיום 10.11.16 צורף כנספח ה' לנימוקי הערעור). בהתאם להלכה הפסוקה, יש לדון בתקנה 15 גם לאחר הגיעו של המבוטח לגיל 67 ועל אחת כמה וכמה במקרה דנן, עת המערער המשיך לעבוד בפועל לאחר הגיעו לגיל 67, אולם חלה ירידה ניכרת בהכנסתו עקב מוגבלותו הגופנית. לעניין זה מפנה המערער לדיון מס' לז/ 01-491 שרגא

— סוף עמוד  4 —

שפר נ' המל"ל ולפסקי דין אזוריים ב"ל (חיפה) 1035/05 יעקב מנו נ' המל"ל, ב"ל (חיפה) 1697/05 דוד לוי נ' המל"ל ו- ב"ל (ב"ש) 2217/03  אדריאן נ' המל"ל. 

בנסיבות העניין, טוען המערער כי הוועדה טעתה עת לא בחנה האם נכותו כתוצאה מפגיעתו מכבידה במיוחד על כושר עבודתו בשים לב למקצועו, כושרו להשתכר וגילו. המערער טוען, כי אלמלא פגיעתו הקשה בגב, הוא היה בוודאות ממשיך לעבוד לאחר גיל 67 בשכר גבוה והראיה לכך היא שחרף נכותו הקשה, הוא המשיך לעבוד במקצוע אחר.

לאור האמור, משהוועדה לא קיימה אחר הוראות פסק הדין, מבקש המערער להורות על השבת עניינו לוועדה בהרכב אחר על מנת שתשקול מחדש את הפעלת תקנה 15.

8. לטענת המשיב, הוועדה יישמה אחר הוראות פסק הדין ככתבן וכלשונן, עיינה במסמך של הרופא התעסוקתי מיום 19.3.09 וקבעה כי המערער הפסיק עבודתו עקב גילו ולא עקב מצבו הרפואי. הוועדה קבעה כי היא מאמצת את כל הנימוקים של ועדת הרשות ולא חלה עליה כל חובה לשוב על נימוקי ועדת הרשות. הוועדה קובעת באופן מפורש כי היא לא מצאה סיבה רפואית להפסקת עבודת המערער בגיל 67. בנסיבות העניין, אין בערעור נימוק משפטי המצדיק את התערבות בית הדין בהחלטת הוועדה; ומשכך, אין להתערב בה ודין הערעור להידחות.

הכרעה

9. החלטת הוועדה הרפואית לעררים ניתנת לערעור בפני בית הדין האזורי לעבודה  בשאלה משפטית בלבד, וזאת בהתאם לאמור בסעיף 123 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה – 1995. עוד נפסק, כי קביעת דרגת נכות היא בסמכותה של ועדה רפואית ולא בסמכות בית הדין.

10. בית הדין, במסגרת סמכותו לדון ב"שאלה משפטית" בלבד, בוחן האם הוועדה טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה (ראו עב"ל (ארצי) 10014/98 הוד נ' המוסד , פד"ע ל"ד 213).

היינו, בית הדין נעדר סמכות לדון ולהכריע בהיבט הרפואי של קביעת הנכות.

11. משהוחזר עניינו של המערער על ידי בית הדין לוועדה לעררים בצירוף הוראות, על הוועדה להתייחס אך ורק לאמור בהחלטת בית הדין, ואל לה לוועדה להתייחס לנושאים שלא פורטו באותה החלטה (ראו דב"ע נא/29-0, פרנקל נ' המל"ל, פד"ע כ"ד, 160).

12. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, בפסק הדין ובהחלטת הוועדה, שוכנעתי, כי דין הערעור להתקבל בחלקו, באופן שעניינו של המערער יוחזר לבחינה מחודשת של הוועדה באותו הרכב. להלן אפרט את הנימוקים להחלטה זו.

— סוף עמוד  5 —

13. תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז – 1956, (להלן – "תקנות הנכות") קובעת כי –

"(א)      הוועדה רשאית לקבוע דרגת נכות יציבה גדולה עד מחצית מזו שנקבעה לצד המבחנים או מזו שנקבעה מכוח תקנה 14 או 31 (ב) בשים לב למקצועו ולגילו של הנפגע, ובלבד שדרגת הנכות היציבה כתוצאה משינוי זה לא תעלה על 19% אם דרגת הנכות פחותה מ- 20%, ובכל מקרה אחר לא תעלה על 100%.

(ב)        הוועדה תתחשב במקצועו של הנפגע כאשר לדעתה הוא אינו מסוגל לחזור לעבודתו או לעיסוקו והנכות הביאה לירידה ניכרת ולא לזמן מוגבל בהכנסותיו".

14. בתקנה 15(א) הוסמכו הוועדות הרפואיות לקבוע דרגת נכות יציבה גדולה עד מחצית מזו שנקבעה במבחני הנכות, בשים לב למקצועו ולגילו של הנפגע. תקנה 15 הותקנה כהשלמה לשיטת קביעת דרגת הנכות בענף ביטוח נפגעי עבודה, המושתת על הנכות הפיזיולוגית האובייקטיבית. תקנה 15 הנ"ל "נועדה להסיט את אלומת אורו של הזרקור מן הנכות אל הנכה, מן הנזק השווה לכל גוף, לאותו ניזוק הטוען לנזק מיוחד. לשון אחר – מן האובייקטיבי לסובייקטיבי" (ראו: דב"ע נו/42-01  המוסד לביטוח לאומי – עדה פנץ, פד"ע ל 321; דב"ע לא/25-0  המוסד לביטוח לאומי – אילנה לאור (לא פורסם)). הלכה למעשה, בבואה לשקול אם להפעיל את תקנה 15, על הוועדה להתייחס באופן ספציפי למקצוע שבו עסק הנפגע הספציפי ולשקול אם הוא מסוגל לעסוק באותו מקצוע, ובאיזו מידה משפיעה נכותו על כושרו להשתכר, בהתחשב במקצועו ובגילו.

כמו כן, על הוועדה לשקול, האם הביאה הנכות לירידה ניכרת ולא לזמן מוגבל בהכנסותיו של הנפגע.

15. מכאן, שהשאלה שעל הוועדה לשאול את עצמה הינה, עד כמה הנכות שנקבעה בגין הליקוי שהוכר כ"פגיעה בעבודה"- משפיעה על יכולתו של המערער להמשיך לעבוד באותו מקום עבודה, או לעסוק במקצועו במקום עבודה אחר, מבלי שתפגע הכנסתו במידה ניכרת בהתחשב במקצועו ובגילו. לעניין זה, על הוועדה לשקול האם אלמלא נכותו של המערער, היה המערער יכול להמשיך לעבוד באותו מקום עבודה או לעסוק במקצועו במקום עבודה אחר.

16. בהתאם להלכה הפסוקה, העובדה שאדם יצא לגימלאות, אינה מהווה הצדקה מספקת שלא להפעיל את תקנה 15, מאחר ועצם היותו של אדם בגיל שלאחר גיל פרישה לפנסיה, או עצם קבלת פנסיה, אין בהם כדי להעיד על מסוגלות לעבודה. על הוועדה לבחון רק אם הנכות שנותרה מכבידה על הנכה בשים לב למקצועו, לגילו ולמינו:

— סוף עמוד  6 —

"הפרישה לגמלאות, בגיל פרישה, אינה מעידה, לכשעצמה, על היות הפורש מסוגל, או בלתי מסוגל לעבוד במקצועו, וקבלת פנסיה מירבית אינה מעידה על כושר עבודה מלא ובלתי פגום. מה שהוועדה צריכה לשקול, בבואה ליישם תקנה 15, הוא:

"על הוועדה לשאול את עצמה, אם הנכות שנותרה מכבידה במיוחד על הנכה שבו דנים, בשים לב למקצועו, לכושרו להשתכר ולגילו" (ראו דב"ע לז/ 491-01 שרגא שפר נ' המל"ל, פד"ע ט', 145, 147).

17. לאור האמור, בענייננו, היה על הוועדה לשקול בהתחשב בגילו של המערער, במקצועו ובמינו, האם  הנכות שנגרמה לו בגבו התחתון, כתוצאה מהעבודה, מכבידה על יכולתו ועל כושרו לעסוק במקצועו ומשפיעה על כושרו להשתכר. בעניין זה, היה על הוועדה לתת דעתה לטענות המערער שלפיהן מדובר בנכויות אורטופדיות ונוירולוגיות קשות, כי כתוצאה מנכויותיו אלה, הוא אינו יכול להמשיך בעבודתו וכי אלמלא אותן נכויות, הוא היה ממשיך לעבוד. ויובהר, על הוועדה היה לבחון את טענת המערער שלפיה הוא היה יכול להמשיך לעבוד חרף הגיעו לגיל פרישה וכי הדבר נמנע ממנו בשל נכותו. בעניין זה, על הוועדה אף לתת דעתה לטענת המערער שלפיה בפועל הוא עבד גם לאחר שפרש לגימלאות.

18. עיון בפרוטוקול הוועדה מעלה, כי הוועדה קבעה כי היא לא מצאה סיבה רפואית להפסקת עבודתו בגיל 67; ואולם, הוועדה לא נימקה ולא הסבירה קביעה זו. הוועדה לא התייחסה לנכויותיו האורטופדיות והנוירולוגיות של המערער ולא ערכה כל דיון בשאלת מסוגלותו של המערער לעבודה בעקבות נכויותיו. הוועדה אף לא התייחסה לאישור הרופא התעסוקתי מיום 19.3.09, אליו נדרשה באופן מפורש להתייחס בהתאם לפסק הדין.  למעשה, הוועדה הסתפקה בקביעת ועדת הרשות שלפיה ההחמרה במצבו של המערער חלה לאחר פרישתו לגמלאות בגיל 67 ומכך הסיקה, כי הפסקת עבודתו נבעה עקב גילו ולא עקב מצבו הרפואי.

19. בנסיבות העניין, שוכנעתי, כי יש מקום להשיב את עניינו של המערער לוועדה, על מנת שתשקול בשנית את סוגיית הפעלת תקנה 15 בעניינו של המערער. הוועדה תשקול ותנמק האם בשים לב לגילו, למקצועו, לעברו התעסוקתי ולנכויותיו של המערער, הוא יכול להשתלב במעגל העבודה ולעסוק במקצועו. הוועדה תתייחס באופן ענייני ומנומק לטענת המערער שלפיה הוא היה יכול להמשיך לעבוד חרף הגיעו לגיל פרישה וכי הדבר נמנע ממנו בשל נכותו. לעניין זה, הוועדה תתייחס גם לטענת המערער שלפיה הוא המשיך לעבוד לאחר גיל הפרישה. כמו כן, הוועדה תתייחס באופן מפורש לאישור הרופא התעסוקתי מיום 19.3.09 במסגרתו נקבע כי התובע אינו כשיר לעבודה.

20. אשר להרכב הוועדה, הכלל הוא כי דרך המלך להחזרת עניינו של מבוטח לועדה רפואית היא החזרתו לוועדה המקורית שבדקה את המבוטח, ורק במקרים נדירים, בהם עולה חשש של ממש כי הוועדה תהא 'נעולה' על החלטתה הקודמת, או שהרכבה אינו נאות מוחזר הענין לועדה בהרכב אחר (ראו דב"ע (ארצי) לב/ 28-0  שלמה בוסקילה נ' המוסד לביטוח לאומי, פב"ל יב, 166; עב"ל (ארצי) 282/99 אבן חן נ' המוסד (פורסם בנבו)).

— סוף עמוד  7 —

21. בנסיבות העניין, לא מצאתי לקבל את טענת המערער שלפיה יש להחזיר את עניינו לוועדה בהרכב אחר. אמנם, מדובר בוועדה אשר התכנסה לאחר שכבר ניתן פסק דין בעניינו של המערער. עם זאת, שוכנעתי, כי לא הועלה טעם בדין שיצדיק את החזרת הענין לוועדה בהרכב שונה וכי ניתן להסתפק, בשלב זה, במתן הוראות ברורות לוועדה (כאמור לעיל) וכי חזקה עליה כי תעשה מלאכתה נאמנה, ללא משוא פנים ותפעל על פי ההנחיות של בית הדין.

סוף דבר

22. לאור האמור לעיל,עניינו של המערער יוחזר לוועדה באותו הרכב, על מנת שתשקול בשנית את סוגיית הפעלת תקנה 15 בעניינו של המערער. הוועדה תשקול ותנמק האם בשים לב לגילו, למקצועו, לעברו התעסוקתי ולנכויותיו של המערער, הוא יכול להשתלב במעגל העבודה ולעסוק במקצועו. הוועדה תתייחס באופן ענייני ומנומק לטענת המערער שלפיה הוא היה יכול להמשיך לעבוד חרף הגיעו לגיל פרישה וכי הדבר נמנע ממנו בשל נכותו. לעניין זה, הוועדה תתייחס גם לטענת המערער שלפיה הוא המשיך בפועל לעבוד לאחר גיל הפרישה.  כמו כן, הוועדה תתייחס באופן מפורש לאישור הרופא התעסוקתי מיום 19.3.09 בו נקבע כי המערער אינו כשיר לעבודה.

            המערער ובא כוחו יוזמנו לטעון טענותיו בעניינים הנ"ל בפני הוועדה.

            החלטת הוועדה תהיה מפורטת ומנומקת.

23. משהתקבל הערעור, המשיב יישא בהוצאות המערער בסכום של 1,500 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום.
24. הערעור על פסק הדין הוא ברשות. בקשת רשות ערעור ניתן להגיש לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצד המבקש.

למידע נוסף אודות שירותי המשרד הרלוונטיים לנושא הכתבה לחצו כאן: עו"ד לתאונות עבודה, עו"ד לנזקי גוף.

אנו במשרד מרקמן טומשין ושות' – עומדים לשירותכם תמיד.

כדי להתייעץ איתנו ללא עלות וללא התחייבות ניתן:  להשאיר הודעה באתר או לחייג ל 8332* או לפנות במייל: mail@mt-law.co.il

1. תביעה זו הוגשה נגד החלטת פקיד התביעות (מיום 9.8.17), על פיה נדחתה תביעת התובע לתשלום דמי פגיעה בגין קרע במניסקוס ברך שמאל, משלא הוכח כי היא תוצאה של 'תאונת עבודה' (על פי תורת המיקרו-טראומה) או 'מחלת מקצוע' על פי סעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי.
2. הנתבע טען בכתב ההגנה כי התובע לא הניח תשתית עובדתית להכרה בפגיעתו במסגרת תורת המיקרו-טראומה. לחילופין נטען כי אין קשר סיבתי בין מחלת התובע בברך שמאל לבין תנאי עבודתו, ואף אם קיימת השפעה כלשהי, הרי שהיא פחותה בהרבה מהשפעת גורמים אחרים. מחלת התובע הופיעה אצלו על רקע מצב תחלואתי טבעי או קודם.

3. — סוף עמוד  1 —

   בהחלטת בית הדין מיום 24.5.20, נקבעו עובדות אלה, ועל יסודן הוחלט על מינוי מומחה רפואי, לבחינת הקשר הסיבתי בין תנאי עבודתו של התובע לבין הליקוי בברכו השמאלית:

א.    התובע, יליד 1959, עובד במחלקת תשתיות של חברת "בזק" משנת 1987 במשרה מלאה, חמישה ימים בשבוע, תשע שעות ביום וכן עבודה בשעות נוספות בהתאם לצורך.

ב.      בעשר שנות עבודתו הראשונות ביצע התובע תלייה ומתיחה של כבלים בגובה. בעבודה זו, עלה התובע על דוקרנים וביצע את התלייה והמתיחה של הכבלים תוך שליחת ידיו ימינה ושמאלה באופן חוזר ונשנה. פעולות אלה הצריכו כפיפות קלות של הברכיים וגרמו להטיית גופו של התובע באופן חוזר ונשנה, באופן שיצר תנועות לטרליות קצרות, חוזרות ונשנות של ברכיו וכיפופים של הברכיים. לאחר מכן, ביצע התובע התקנת חיווט על סולם, כאשר ברכיו נשענו על שלב הסולם שמעל לשלב שעליו עמדו רגליו. גם בשלב זה התובע ביצע הטיות של גופו לכיוונים שונים, תוך שפשוף הברכיים על השלב של הסולם עליו נשענו.

ג.       מעבר לעבודה זו, שבוצעה בעשר שנות עבודתו הראשונות של התובע, בכל תקופת עבודתו, ביצע התובע עבודה של החלפה ותיקון תיבות "פילרים", כאשר בממוצע, במשך שלוש שעות ביום, הוא ביצע את העבודה תוך רכינה על ברכיו. גם פעולה זו דרשה ביצוע חוזר ונשנה של הטיות של פלג גופו העליון ימינה ושמאלה לגבהים שונים, או של הרמה והנחה של ברכיו. בין אותן תנועות חוזרות ונשנות של הטיית גופו תוך רכינה או שינוי מיקום, התובע ביצע פעולה של חיבור חוטים לתיבה.

4. ד"ר סמיון קרסניאנסקי מונה כמומחה יועץ-רפואי לבית הדין בתחום האורתופדיה, ועל יסוד התשתית העובדתית הנ"ל התבקש לחוות דעתו בשאלה אלה:

א.    מה הליקוי ממנו סובל התובע בברך שמאל?

ב.     האם ניתן לקבוע שסבירה יותר המסקנה שלתנאי עבודתו של התובע הייתה תרומה כלשהי להתפתחות ולהחמרת הליקוי, מן המסקנה שלא הייתה להם כל תרומה כזו?

ג.      אם הנך סבור שסביר יותר לקבוע שלתנאי עבודתו של התובע הייתה תרומה כלשהי להתפתחות או להחמרת הליקוי- האם זו הייתה תרומה משמעותית? לעניין זה "תרומה משמעותית"- מתוך כלל הגורמים

— סוף עמוד  2 —

שהביאו להתפתחות או להחמרת הליקוי ניתן לייחס לפחות 20% לתנאי עבודתו של התובע?

ד.     ככל שהתשובה לשאלה הקודמת היא בחיוב- האם בעיקרו של דבר ניתן לומר, כי ליקוי התובע נגרם על דרך של פגיעות זעירות, כך שכל אחת מהן הסבה לו נזק זעיר בלתי הדיר, עד שהצטברות הנזקים הזעירים הללו זה על גבי זה הביאה לליקוי (כדוגמת טיפות המים המחוררות חור באבן עליהן הן נוטפות)? 

5. ד"ר קרסניאנסקי קבע בחוות דעתו הרפואית מיום 14.5.21, כלהלן:

א.    מהו הליקוי ממנו סובל התובע בברך שמאל?

עברתי בקפדנות רבה על תיקו הרפואי של מר רמי אליהו לוי, ת.ז. xxxxxxxxx, שהוצג בפניי ומצאתי כי מבחינה אורתופדית קיימים בו הנתונים הבאים:

לראשונה אזכור על כאבי ברכיים וקרסוליים הופיע בביקור אצל רופא משפחה בתאריך 3.6.2010: "כאבי ברכיים וקרסוליים בעקבות עבודה מאומצת". החל מתאריך 23.11.2011 ולאורך שנים מספר, תוך כדי מעקב וטיפול אצל נוירולוג, הופיע רשום על RESTLESS LEG SYNDROM .

14.7.2014: "בשנה האחרונה הרגליים קופצות כל הזמן, לעיתים יש זרמים חשמליים לאורך הרגל ולעיתים יש ממש קפיצות של הרגל, נראה כמיוקלוניה, EMG– תקין".

בתאריך 5.6.2016, בביקור אצל רופא משפחה מופיע רישום על "כאבי ברך שמאל מזה כמה ימים, לא ידוע על חבלה, בבדיקה פיזיקלית של ברך- ללא הגבלה בתנועות וללא נפיחות…"

13.11.2016: "הנ"ל עבר ניתוח MENISCECTOMY MEDIAL, בברך שמאל בתאריך 10.11.2016".

ביקורים אצל אורתופד:

20.6.2016, לראשונה: "כאבי ברך שמאל כחודש ימים, בכיפוף מירבי יש נעילה ואז קליק ושחרור,

צילום- הצרות בינונית של מרווח מפרקי".

6.7.2016- אזכור לגבי מיפוי עצמות- ספקט ברכיים: שינוים ארטריטיים קלים וקרע של MN בברך שמאל".

— סוף עמוד  3 —

14.7.2016- אזכור לגבי תוצאות בדיקת תהודה המגנטית MRI של ברך שמאל: קרע הוריזונטלי אלכסוני בקרן האחורית של המניסקוס המדיאלי, …  בצקת גרמית של הטיביה המדיאלית הצמודה"…

26.7.2016- תוצאות בדיקת MRI: קרע הוריזונטלי אלכסוני בקרן האחורית של המניסקוס המדיאלי, … בצקת גרמית של הטיביה המדיאלית הצמודה.

15.8.2016- הפניה למרפאת ברך.

20.10.2016- הפניה לאשפוז יום.

10.11.2016           – דוח ניתוח ARTHROSCOPY LT KNEE: נמצאו- TEAR OF MEDIAL MENUSCUS AND CHONDROMALATTA MFC.

16.11.2016, 2.3.2017- ביקור במרפאת ברך של ה"צ: "בן 58 עבר ארטרוסקופיה והטרייה חלקית של מניסקוס המדיאלי, כמו כן נמצא CM OF MFC דרגה II.

23.1.2017- "עבר ניתוח מניסקוס, לא מרוצה".

13.3.2018- "משמאל לאחר ניתוח מניסקוס MM , לאחרונה כאב ברך ימין, כאבים בכריעה ובמדרגות".

8.4.2018- אזכור לגבי תוצאות מיפוי עצמות: "נצפתה קליטה מוגברת קלה פוקלית בברך שמאל, בסדק מפרקי ברך שמאל, חשד לקרע חלקי של MM משמאל".

10.4.2018- טיפול בארקוקסיה.

5.6.2018- "כאבי ברך חוזרים, יחזור להזרקות, לשקול מדרסים".

22.11.2018- הזרקת ארטריז לרגל שמאל.

12.11.2019, 10.9.2019- כאבי ברכיים, עבר הזרקות ARTHREAESE+ דיפרוספן בשתי ברכיים.

27.12.2020- רופא תעסוקתי: "ישנן שתי בעיות מרכזיות, אשר עליהן מלין המטופל:

1. בעיה בברכיים…
2. סובל מכאבי גב…

לאור האמור לעיל, ניתן לומר כי בשנת 2016 החל התובע לסבול מכאבי ברך שמאל, בעקבות כך עבר בירור מקיף שכלל מיפוי עצמות ו-MRI ברך שמאל, אובחן כסובל מקרע של המניסקוס המדיאלי ושינויים ניווניים שחיקתיים מדרגה 2 של MFC.

ב.     

— סוף עמוד  4 —

האם ניתן לקבוע שסבירה יותר מסקנה שלתנאי עבודתו של התובע הייתה תרומה כלשהי להתפתחות ולהחמרת הליקוי, מן המסקנה שלא הייתה להם כל תמורה כזו?

בתשתית עובדתית צוין כי התובע החל את עבודתו ב-1987 ובמהלך העשור הראשון (עד 1997) ביצע את העבודות שתוארו שם היטב. התלונות על כאבי ברכיים החלו ב-2016, זאת אומרת, כ-20 שנה לאחר התקופה שתוארה.

נתוני צילום ברכיים עם ציון של הצרות בינונית של סדק מפרקי+ אופי הקרע הוריזונטלי אלכסוני, אשר תואר בתוצאות בדיקת MRI משנת 2016, מעידים על DEGENERATIVE MENISCAL TEAR KNEE.

לאור כל האמור לעיל, אינני רואה קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של התובע כפי שמתוארים בתשתית עובדתית לבין הליקוי ממנו הוא סובל. כמו כן, אינני רואה תרומה כלשהי של תנאי העבודה של התובע בעשור הראשון של עבודתו לליקוי שהופיע כעשרים שנה לאחר מכן".

6. לבקשת התובע ובהיעדר התנגדות הנתבע הועברו למומחה הרפואי שאלות ההבהרה הבאות (החלטה מיום 12.7.21):

א.    בסעיף 3.ג. להחלטה מיום 6.4.21 נקבע בעניין תנאי עבודתו של התובע:

"מעבר לעבודה זו, שבוצעה בעשר שנות עבודתו הראשונות של התובע, בכל תקופת עבודתו, ביצע התובע עבודה של החלפה ותיקון תיבות "פילרים", כאשר בממוצע, במשך שלוש שעות ביום, הוא ביצע את העבודה תוך רכינה על ברכיו. גם פעולה זו דרשה ביצוע חוזר ונשנה של הטיות של פלג גופו העליון ימינה ושמאלה לגבהים שונים, או של הרמה והנחה של ברכיו. בין אותן תנועות חוזרות ונשנות של הטיית גופו תוך רכינה או שינוי מיקום, התובע ביצע פעולה של חיבור חוטים לתיבה".

המומחה מתבקש להשיב בצורה מנומקת ומפורשת לשאלות שהופנו אליו בסעיפים 4.ב. – 4.ד. להחלטה מיום 6.4.21 כדלהלן:

ב.      האם ניתן לקבוע שסבירה יותר המסקנה שלתנאי עבודתו של התובע הייתה תרומה כלשהי להתפתחות ולהחמרת הליקוי, מן המסקנה שלא הייתה להם כל תרומה כזו?

ג.       ככל שהתשובה הקודמת בחיוב- האם לתנאי עבודתו של התובע הייתה תרומה "משמעותית"? לעניין זה תרומה "משמעותית"- מתוך כלל הגורמים שהביאו להתפתחות או להחמרת הליקוי ניתן לייחס לפחות 20% לתנאי עבודתו של התובע?

ד.     

— סוף עמוד  5 —

ככל שהתשובה לשאלה הקודמת היא בחיוב- האם בעיקרו של דבר ניתן לומר, כי ליקוי התובע נגרם על דרך של פגיעות זעירות, כך שכל אחת מהן הסבה לו נזק בלתי הדיר, עד שהצטברות הנזקים הזעירים הללו זה על גבי זה הביאה לליקוי (כדוגמת טיפות המים המחוררות חור באבן עליהן הן נוטפות)?

7. בתשובותיו לשאלות ההבהרה השיב ד"ר קרסניאנסקי ביום 25.9.21, כדלהלן:

"להלן תשובותיי לשאלות ההבהרה:

בחוות הדעת כתבתי (אני מצטט): "בתשתית עובדתית צוין כי התובע החל את עבודתו ב-1987 ובמהלך העשור הראשון (עד 1997) ביצע את העבודות שתוארו שם היטב. התלונות על כאבי ברכיים החלו ב-2016, זאת אומרת, כ-20 שנה לאחר התקופה שתוארה.

נתוני צילום ברכיים עם ציון של הצרות בינונית של סדק מפרקי+ אופי הקרע הוריזונטלי אלכסוני, אשר תואר בתוצאות בדיקת MRI משנת 2016, מעידים על DEGENERATIVE MENISCAL TEAR KNEE".

בנוסף לכל האמור לעיל, עלי לציין כי על פי הספרות שמובאת בהמשך, נזק מניסקאלי הינו תופעה ידועה בברכיים עם שינויים נוונים. במקרים בהם אנשים הסובלים מקרע במניסקוס על רקע זה מקבלים טיפול כירורגי, הם בדרך כלל ממשיכים לסבול מכאבים, בדיוק כמו שקורה עם התובע.

אני חוזר על המסקנה שלי כי אינני רואה קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של התובע, כפי שמתוארים בתשתית עובדתית, לבין הליקוי ממנו הוא סובל. כמו כן, אינני רואה תרומה כלשהי של תנאיי העבודה של התובע בעשור הראשון של עבודתו לליקוי שהופיע כעשרים שנה לאחר מכן. מדובר בתהליך תחלואה טבעית אשר שכיחה בגלאים 50+.

להלן מובאים מאמרים התומכים בדעתי..".

8. התובע הגיש בקשה למינוי מומחה אחר או נוסף. הבקשה התקבלה חרף התנגדות הנתבע (החלטה מיום 27.1.22), ובהתאם לכך מונה ד"ר יבגני שויחטמן כמומחה רפואי נוסף (החלטה מיום 9.3.22 במסגרתה פורטו העובדות, השאלות והחומר הרפואי כמפורט בהחלטה מיום 6.4.21).
9. ד"ר שויחטמן קבע בחוות דעתו הרפואית כי קיים קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של התובע לבין הקרע במניסקוס ברך שמאל (חוות דעתו הרפואית מיום 7.4.22):

"…

מפרשת המקרה:      
— סוף עמוד  6 —

התובע יליד 1959, עובד במחלקת תשתיות של חברת "בזק" משנת 1987 תשע שעות ביום, 5 ימים בשבוע. בעשר שנות עבודתו ביצע תליה ומתיחה של כבלים בגובה, לאחר מכן ביצע התקנות חיווט על סולם. בנוסף, בכל תקופת עבודתו ביצע התובע החלפה ותיקון תיבות "פילרים".

פעילויות אלה הצריכו כפיפות קלות של הברכיים, שפשוף של ברכיים על שלבים של סולם תוך הטיית פלג גוף עליון ימינה ושמאלה באופן חוזר ונשנה.

לפי תיקו הרפואי ב-5.6.2016, בהיותו כבן 57, התלונן לראשונה על כאבים בברכו השמאלית, בהמשך עבר בדיקת MRI של הברך אשר הדגימה קרע במניסקוס מדיאלי ונזק סחוסי.

בתאריך 10.11.2016 עבר התובע ניתוח PARTIAL MENISCECTOMY (הטריה חלקית של המניסקוס הפנימי) בברכו השמאלית. בנוסף נמצא בניתוח נזק סחוסי ב-MFC דרגה 2.

המשיך להתלונן על כאבים בברך שמאל ואף גם בברך ימין. עבר מספר פעמים הזרקות סטרואידים וחומצה היאלורונית עם שיפור חלקי וזמני.

דיון:

מדובר בגבר כבן 63 אשר סובל מקרע חלקי במניסקוס מדיאלי ותהליך שחיקתי בדרגה 2 של MFC. בברכו השמאלית אשר אובחנו בהיותו כבן 57, ללא תיעוד של אירוע טראומתי/חבלתי טרם לכך.

מניסקוס הינה רקמה סחוסית המרפדת את מפגש עצם הירך עם עצם השוקה במפרק הברך ונקראת בעברית "סהרון" בגלל צורתה הקשתית הדומה לאות הלועזית C.

בכל מפרק ברך קיימות שתי יחידות סהרונים: מניסקוס חיצוני (Meniscus lateralis) ומניסקוס פנימי (Meniscus medialis) ותפקידם העיקרי הוא לספוג ולבלום זעזועים ועומסים הפועלים על המפרק בעת עמידה, הליכה, ריצה וקפיצה, כמו כן תורם המניסקוס ליציבות מפרק הברך וליציבות הגוף כולו.

MFC– Medial Femoral Condyle– חלק התחתון של עצם הירך בחלק הפנימי שמכוסה סחוס בתוך מפרק הברך, נמצא מעל מניסקוס מדיאלי.

קרע במניסקוס יכול לנבוע מכל פעילות הכרוכה בפיתול וסיבוב אגרסיביים של הברך. גם כריעה, כפיפה עמוקה או הרמת משקל כבד יכולים לפעמים להוביל לקרע במיניסקוס. שינויים ניווניים המתרחשים בברכיים עם הגיל מגבירים גם הם את הסיכון לקרע במיניסקוס:

 
— סוף עמוד  7 —

"A Torn meniscus can result from any activity that causes you to forcefully twist or rotate your knee, such as aggressive pivoting or sudden stops and turns. Even kneeling, deep squatting or lifting something heavy can sometimes lead to a torn meniscus.

In older adults, degenerative changes of the knee can contribute to a torn meniscus with little or no trauma." (2)

מחלה שחיקתית (אוסטיוארטריטיס) של הברכיים קשורה בעיקר בנטייה תורשתית, ציר הגפה התחתונה, גיל ומצבים לאחר טראומה. בנוסף, פעילות מאומצת, תנועות ברכיים תחת עומס והטיה לצדדים מהווים גורמי סיכון להתפתחות שחיקת סחוסים.

חלק מהמצבים הנ"ל עשוי לגרום לשינויים בקינמטיקה תקינה של הברך ולהוביל להתחלה ולהתקדמות של תהליכים ניווניים התואמים עם אוסטיוארטריטיס בברך:

Alterations in normal knee kinematics shift loading from those cartilage regions adapted for loading to regions less well suited. This leads to the initiation and progression of degenerative processes consistent with knee OA." (3)

תנאי עבודתו של התובע בהחלט נכללים לתוך רשימה ארוכה של גורמי סיכון המזוהים עם קרע במניסקוס/מחלה שחיקתית. לציין, כי לא ניתן לקבוע מה קדם למה, יכול להיות שהשחיקה התפתחה בעקבות הקרע המניסקאלי או להיפך, הקרע התרחש על רקע מחלה שחיקתית. כך או כך תקופה ארוכה בה הברכיים היו תחת עומס בעבודה בה עסק השפיעה על התפתחות הנזק ממנו סובל כיום.

לאור האמור לעיל, בנתונים שעמדו בפני, להלן תשובותיי לשאלות עליהן נתבקשתי לענות:

1.       ליקוי של התובע: קרע חלקי במניסקוס מדיאלי ואוסטיוארטריטיס של ברך שמאל אשר מתבטא בתהליך שחיקתי של MFC.
2.       לתנאי עבודתו של התובע הייתה תרומה להתפתחות הליקוי הנ"ל
3.      

   — סוף עמוד  8 —
   
   ניתן להעריך כי מדובר בתרומה מעל 20%- תרומה משמעותית".

10. למומחה הרפואי הנוסף, ד"ר שויחטמן, הופנו שאלות הבהרה בהתאם להחלטה מיום 2.10.22, כדלהלן:

א.    בחוות דעתך כתבת: "תנאי עבודתו של התובע בהחלט נכללים לתוך רשימה ארוכה של גורמי סיכון המזוהים עם קרע במיניסקוס/ מחלה שחיקתית".

1.1 מהם אותם תנאי עבודה אליהם התכוונת?

1.2 האם בהחלפת הפילרים (תוך רכינה על הברכיים) יש משום עומס על המדור הפנימי או שהעומס הוא על המדור הקדמי בלבד?

ב.      בחוות דעתך כתבת כי מדובר בקרע חלקי במיניסקוס של ברך שמאל. האם אתה מסכים שהעומס על הברכיים בהחלפת הפילרים היה שווה וכי תנאי העבודה של התובע פעלו על שתי הברכיים באותה מידה? כיצד, אפוא, תסביר את השפעת העבודה על הקרע בברך שמאל דווקא?

ג.       האם אתה מסכים שגילו של התובע ו-BMI (כעולה מהמסמכים הרפואיים) מהווים גורמי סיכון לקרע החלקי במניסקוס המדיאלי?

ד.      האם מסקנתך בחוות דעתך, לפיה לתנאי עבודת התובע השפעה משמעותית על התפתחות הליקוי, משתנה, נוכח גורמי הסיכון הטמונים בתובע והעובדה שעבודתו כללה רק בחלקה כריעה שהשפיעה על הברכיים באופן שווה?

ה.     האם נוכח כל האמור לעיל, תוכל לקבוע בסבירות של 50% לפחות, כי הליקוי בברך שמאל קשור בעבודת התובע?

11. בתשובותיו לשאלות ההבהרה השיב ד"ר שויחטמן (תשובותיו מיום 1.10.22, שהוגשו לתיק ביום 17.11.22) כי:

א.    .

1.1-         תליה ומתיחה של כבלים בגובה, התקנות חיווט על סולם, החלפה ותיקון תיבות "פילרים"- עבודות אלו מלוות בתנועות ברכיים תחת עומס, כפיפות, פיתול, סיבוב כריעה והטיה לצדדים.

1.2-         גם על המדור הפנימי

ב.      לא מסכים בשום אופן עם הסברה שמדובר בעומס שווה על הברכיים במהלך עבודה דינמית (גם אם לעמוד ללא תנועה העומס לא יהיה שווה). העומס אף פעם לא שווה, השחיקה לא מתפתחת ולא מתקדמת בצורה שווה.

ג.      

— סוף עמוד  9 —

גיל ועודף משקל (BMI מעל 25) אכן מהווים גורמי סיכון, הדבר גם צוין בחוות דעתי מיום 7.4.22. לא נתבקשתי (וגם אין באפשרותי) להעריך מה שיעור ההשפעה של גורמים אלו על מצבו של התובע.

ד.      תנאי עבודתו של התובע כללו, פרט לכריעה (עם השפעה לא שווה על שתי הברכיים), תנועות חוזרות של כפיפה, פיתול, סיבוב, הטיה- תנועות אלו תורמות להתפתחות מחלה שחיקתית וקרעים מניסקיאלים. לא טענתי שהתרומה של הפקטורים הללו היא אבסולוטית (100%), אלא חלקית, אותה הערכתי בשיעור מעל 20%. לאור האמור, אין שינוי במסקנות חוות דעתי מיום 7.4.22.

טענות הצדדים

12. להלן טענות התובע בסיכומיו:

א.    בית הדין מינה את ד"ר קרניאנסקי כמומחה רפואי, ואולם בחוות דעתו הוא לא התייחס לאופי עבודת התובע לאורך כל תקופת העבודה, אלא לעשור הראשון בלבד, בניגוד לעובדות שנקבעו בהחלטה בדבר מינויו. אף בתשובותיו לשאלות ההבהרה התייחס ד"ר קרניאנסקי לאופי עבודת התובע בעשור הראשון לעבודתו. על כן, בית הדין קיבל את בקשת התובע למינוי מומחה נוסף.

ב.      ד"ר שויחטמן מונה כמומחה רפואי נוסף בהליך. בחוות דעתו הרפואית הוא קבע, כי התובע סובל מקרע חלקי במיניסקוס מדיאלי ואוסטיוארטריטיס של ברך שמאל, המתבטא בתהליך שחיקתי של MFC. כן קבע ד"ר שויחטמן כי קיים קשר סיבתי בין תנאי עבודת התובע לבין פגיעתו בברך שמאל, וכי לתנאי העבודה תרומה משמעותית (מעל 20%) לפגיעה בברך שמאל. ד"ר שויחטמן ענה  על מלוא שאלות ההבהרה שהופנו אליו, וקבע פעם נוספת כי מתקיים קשר סיבתי ברור בין תנאי עבודת התובע לבין פגיעתו בברך שמאל, וכי תנאי העבודה תרמו לנזק בשיעור העולה על 20%. ד"ר שויחטמן לא שינה את מסקנתו הרפואית, בתשובותיו לשאלות ההבהרה. ד"ר שויחטמן התייחס בחוות דעתו למלוא התשתית העובדתית שהועברה אליו, בניגוד לד"ר קרניאנסקי שהתייחס בחוות דעתו לאופי עבודת התובע בעשור הראשון של תקופת עבודתו.

ג.       חוות דעתו של ד"ר שויחטמן הינה ברורה, חד משמעית ואינה מותירה מקום לספקות. יש לאמץ את חוות הדעת של ד"ר שויחטמן ולא לסטות ממנה בהיעדר הצדקה עובדתית או משפטית יוצאת דופן לעשות כן.

13. להלן טענות הנתבע בסיכומיו:

א.

— סוף עמוד  10 —

ד"ר קרניאנסקי, המומחה הרפואי הראשון שמונה, קבע בחוות דעתו כי התובע סובל מקרע של המיניסקוס המדיאלי ומשינויים ניווניים שחיקתיים מדרגה 2 של MFC, ושלל את הקשר הסיבתי בין הליקוי ובין תנאי עבודתו של התובע: "אינני רואה קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של התובע כפי שמתוארים בתשתית העובדתית לבין הליקוי ממנו הוא סובל. כמו כן, אינני רואה תרומה כלשהי של תנאי העבודה של התובע בעשור הראשון של עבודתו לליקוי שהופיע כעשרים שנה לאחר מכן".

ב.      גם בתשובותיו לשאלות ההבהרה חזר המומחה הרפואי הראשון על מסקנתו בחוות דעתו: אני חוזר על המסקנה שלי כי אינני רואה קשר סיבתי בין תנאי עבודתו של התובע כפי שמתוארים בתשתית העובדתית, לבין הליקוי ממנו הוא סובל"… "מדובר בתהליך תחלואה טבעית אשר שכיחה בגילאים 50+".

ג.       על רקע אי שביעות רצון התובע מחוות דעתו הרפואית ותשובותיו של ד"ר קרניאנסקי, ביקש התובע למנות מומחה אחר או נוסף. זאת, אף שחוות דעתו של ד"ר קרניאנסקי הינה קוהרנטית, מנומקת ומבוססת על מלוא התשתית העובדתית שהועברה אליו ובוארה שנית בשאלות ההבהרה שהופנו אליו. חוות הדעת קבעה באופן חד משמעי, כי לא מתקיים קשר סיבתי בין תנאי עבודת התובע לבין הפגיעה בברכו השמאלית, המתאימה לתהליכי תחלואה טבעיים התואמים את גילו.

ד.      בית הדין מינה את ד"ר שויחטמן כמומחה רפואי נוסף (להלן- "המומחה השני"). בחוות דעתו הרפואית של המומחה השני נקבע כי התובע סובל מקרע חלקי במיניסקוס מדיאלי ותהליך שחיקתי בדרגה 2 של MFC.

ה.     המומחה השני הסביר כי "קרע במיניסקוס יכול לנבוע מכל פעילות הכרוכה בפיתול וסיבוב אגרסיביים של הברך". לטענת הנתבע, התובע לא ביצע תנועות הכרוכות בפיתול או סיבוב אגרסיבי של הברך.

ו.       כן הסביר המומחה השני כי "גם כריעה, כפיפה עמוקה או הרמת משקל כבד יכולים לפעמים להוביל לקרע במיניסקוס" (ההדגשה אינה במקור). לשון חוות הדעת של המומחה אינה חד משמעית, אלא מביעה ספק.

ז.       לבסוף קובע המומחה השני כי "לתנאי עבודתו של התובע הייתה תרומה להתפתחות הליקוי הנ"ל" "ניתן להעריך כי מדובר בתרומה מעל 20%- תרומה משמעותית".

ח.     בענייננו, חוות הדעת של המומחה השני לא סייעה לבית הדין להכריע בגורל התביעה, שכן היא אינה מבססת מידת הוודאות הנדרשת.

— סוף עמוד  11 —

המומחה השני לא השיב על חלק ניכר מהשאלות שהופנו אליו בהחלטה מיום 9.3.22, לרבות התייחסות לספרות מקצועית עליה הסתמך המומחה הראשון. חוות הדעת של המומחה השני אינה מנומקת או מוסברת באופן המניח את הדעת על מנת שניתן יהיה להבין כיצד הגיע המומחה לקביעתו.

י.       חוות הדעת של המומחה השני הינה לאקונית, ללא דיון מעמיק, הסבר או נימוק מדוע יש לקשור בין הליקוי ממנו סובל התובע לבין תנאי עבודתו. הדיון במצבו הרפואי של התובע אינו חד משמעי, ולכן אף הקביעה בדבר קיומו של קשר סיבתי בין תנאי עבודת התובע לבין מצבו הרפואי אינה חד משמעית.

יא.  המומחה השני נעול בדעתו. קביעותיו אינן מבוססות על ספרות מקצועית כלשהי, ומתעלמות מהנחיות, פסיקות וקביעות.

יב.   לטענת הנתבע- בענייננו אין הצדקה לקבל את חוות הדעת של המומחה השני המיטיבה עם התובע, שכן מדובר בחוות דעת לאקונית נעדרת הסבר, בעוד חוות הדעת של המומחה השני הנה מנומקת ומפורטת. כן יש להעדיף את חוות הדעת של המומחה הראשון שכן היא נערכה על ידי רופא אורתופד במרפאה מקצועית, המכהן כפוסק בוועדות לנפגעי עבודה בביטוח לאומי, לעומת חוות הדעת של המומחה השני שנערכה על ידי רופא אורתופד ללא זיקה להתמחות בתעסוקה.

יג.    בענייננו קיימת הצדקה משפטית לסטות מחוות הדעת של המומחה השני, נוכח התבצרותו ללא הסבר ענייני. בתשובותיו לשאלות ההבהרה (מיום 12.5.21) – העבודה הפיזית שביצע התובע ב-10 השנים הראשונות חולשות על כל תקופת עבודתו; העומס על הברכיים זהה בתנאי העבודה הסב את הליקוי בברך שמאל, ללא הסבר מדוע לא הופיע גם בברך ימין.

יד.   נוכח האמור, מתבקש בית הדין לאמץ את חוות הדעת של המומחה הראשון, לסטות מקביעותיו של המומה השני ולדחות את התביעה. לחילופין, מבוקש לפסול את חוות הדעת של המומחה השני ולמנות מומחה אחר- תעסוקתי.

14. להלן טענות התובע בסיכומי תשובתו:

א.     הנתבע מבקש לחרוג מהלכות ידועות, מבלי שהצביע על כל פגם שנפל בחוות דעתו של ד"ר שויחטמן, והכל בהסתמך על טענות בלתי מבוססות ומוטעות. כך למשל, טוען הנתבע כי ד"ר שויחטמן השיב כי העומס על הברכיים זהה בתנאי העבודה של התובע, בניגוד גמור לתשובתו לפיה: "לא מסכים בשום אופן עם הסברה שמדובר בעומס שווה על הברכיים…".

— סוף עמוד  12 —

בניגוד לטענות הנתבע, ד"ר שויחטמן השיב בתשובותיו לשאלות ההבהרה כי העומס על הברכיים אף פעם אינו שווה.

ב.      משעה שמדובר בטענות בלתי מבוססות ומנגד בפני בית הדין חוות דעת שנייה שהינה מלומדת, מנומקת וחד משמעית, הרי שאין כל ספק שיש לאמץ אותה ולהכיר בפגיעתו של התובע כתאונת עבודה.

ג.       בית הדין החליט למנות מומחה נוסף לאחר שהמומחה הראשון, ד"ר קרניאנסקי, התייחס בחוות דעתו רק ל"עשור הראשון של עבודתו של התובע". משכך, ובשים לב לכך שד"ר קרניאנסקי לא התייחס למכלול העובדות שהועברו אליו, אין מקום להסתמך על חוות דעתו.

ד.      מעבר לכך, גם אם חוות הדעת הראשונה הייתה מתייחסת לתנאי עבודתו של התובע לאורך כל תקופת עבודתו (ולא כך הדבר בענייננו כאמור), הרי שעדיין יש מקום לאמץ את חוות הדעת השנייה המכירה בפגיעה כתאונת עבודה, וזאת בשים לב לפסיקה לפיה יש להעדיף את חוות הדעת המיטיבה עם המבוטח.

ה.     אין מקום לחרוג בעניינו מההלכה הידועה לפיה, בית הדין לא יסטה בנקל מחוות דעתו של המומחה הרפואי בהיעדר הצדקה רפואית, משפטית או עובדתית לעשות כן. בענייננו לא מתקיימת כל הצדקה לסטות מחוות דעתו הרפואית של ד"ר שויחטמן ולפיכך אין לסטות ממנה.

ו.       לפיכך מבוקש להכיר בפגיעתו של התובע כתאונת עבודה ולפסוק לטובתו הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.

הכרעה

15. לאחר שבית הדין עיין בחוות הדעת של המומחים ובטענות הצדדים, בית הדין מחליט לקבל את תביעת התובע לתשלום דמי פגיעה בגין הפגימה בברך שמאל, על יסוד חוות דעתו הרפואית של ד"ר שויחטמן לפיה מתקיים קשר סיבתי בין תנאי עבודת התובע לבין פגימה זו, כאשר לתנאי עבודתו תרומה משמעותית להתפתחות הפגימה.
16. בית הדין תמים דעים עם התובע כי חוות דעתו של ד"ר קרניאנסקי אינה ברורה דיה, ומעלה ספקות בהיעדר התייחסות למלוא העובדות שהועברו אליו. ד"ר קרניאנסקי שלל קשר סיבתי בין תנאי עבודת התובע לבין הפגימה בברך שמאל, וקבע כי לתנאי העבודה בעשור הראשון לעבודת התובע אין תרומה כלשהי לפגימה שהופיעה כעשרים שנה לאחר מכן. מכאן משתמע לכאורה, כי ד"ר קרניאנסקי סבור כי פער זמנים ארוך בין אבחון הפגימה לבין הפסקת תנאי העבודה כמתואר ב"עשור הראשון", מנתק את הקשר הסיבתי. ואולם

    — סוף עמוד  13 —

    בתשתית העובדתית שהועברה לד"ר קרניאנסקי, פורטו העבודות בהן עסק התובע בעשור הראשון בלבד ("תליה ומתיחה של כבלים"), ובנוסף -עבודות נוספות שביצע התובע לאורך כל תקופת עבודתו (החלפה ותיקון תיבות "פילרים"; חיבור חוטים לתיבה), אליהן כלל לא התייחס בחוות הדעת. בנסיבות אלה, חוות דעתו הרפואית של ד"ר קרניאנסקי בעניין שאלת הקשר הסיבתי היא חלקית בלבד, ולא ניתן לבסס עליה הכרעה משפטית נכונה וצודקת. מדובר בנסיבות המצדיקות סטיה מחוות דעתו הרפואית מטעמים עובדתיים ומשפטיים. הטעמים העובדתיים הנם –היעדר התייחסות המומחה למלוא העובדות שפורטו בעניין תנאי עבודת התובע לאורך כל תקופת העבודה. הטעמים המשפטיים הנם- הסקת מסקנה רפואית על יסוד תשתית עובדתית חסרה ובנוסף- היעדר הנמקה והיעדר מתן תשובות מפורשות בעניין שאלת הקשר הסיבתי בין תנאי עבודת התובע לאורך כל תקופת עבודתו (ולא רק בעשור הראשון) לפגימה ממנה סובל בברך שמאל, במסגרת תשובותיו לשאלות הבהרה. חלף מתן תשובות מפורשות ומנומקות ביחס לתנאי עבודת התובע לאורך כל תקופת העבודה, ציטט ד"ר קרניאנסקי את חוות דעתו, והוסיף וקבע כי "מדובר בתהליך תחלואה טבעית השכיחה בגלאים 50+".

17. מנגד בפני בית הדין קיימת חוות דעת רפואית של ד"ר שויחטמן המכירה בקשר סיבתי בין תנאי עבודת התובע לבין הפגימה בברך שמאל. חוות הדעת הנה ברורה, מנומקת ומבוססת על תשתית עובדתית מלאה.
18. לטענת הנתבע אין לקבל את חוות הדעת של ד"ר שויחטמן, שכן לפי הסברו קרע במניסקוס יכול לנבוע מכל פעילות הכרוכה בפיתול או סיבוב אגרסיבי של הברך, אך פעילות זו לא תאמה את תנאי עבודת התובע. טענה זו אינה משכנעת, הנתבע לא עימת את המומחה עם הפירוש המקובל בספרות הרפואית של המונח "פיתול" או "סיבוב" אגרסיבי של הברך, ומסתבר על פי התשתית העובדתית שנקבעה, וכפי שציין ד"ר שויחטמן, כי תנאי עבודת התובע נופלים בגדר מונח זה.
19. בית הדין אינו מקבל את טענת הנתבע לפיה לשון חוות הדעת של ד"ר שויחטמן אינה חד משמעית, אלא מביעה ספק ("גם כריעה, כפיפה עמוקה או הרמת משקל כבד יכולים לפעמים להוביל לקרע במניסקוס"). מדובר בפירוט מצבים מעוררי סיכון (או גורמי סיכון), אשר כל אחד מהם, כשלעצמו, עשוי להוביל לקרע במניסקוס. מקריאת חוות הדעת כמכלול, ניתן להבין את כוונת המומחה והלך מחשבתו, כי תנאי עבודה הכוללים מספר תנועות פיזיות המהוות "גורמי סיכון", כשהן חוזרות ונשנות בתדירות מסוימת לאורך תקופה ארוכה, הם

    — סוף עמוד  14 —

    עשויים לגרום או לתרום לתהליך שתוצאתו קרע במניסיקוס, כפי שסיכם המומחה בהמשך חוות הדעת: "תנאי עבודתו של התובע בהחלט נכללים לתוך רשימה ארוכה של גורמי סיכון המזוהים עם קרע במניסקוס/מחלה שחיקתית".

20. בניגוד לטענות הנתבע, חוות הדעת של ד"ר שויחטמן אינה לאקונית והיא מבוססת על מאמרים רפואיים. טענת הנתבע לפיה, חוות הדעת "מתעלמת מהנחיות, פסיקות וקביעות" אינה משכנעת, בהיעדר פירוט.
21. אין גם מקום לקבל את טענת הנתבע לפיה יש מקום להעדיף את חוות הדעת של ד"ר קרניאנסקי, על פני חוות דעתו של ד"ר שויחטמן, שכן ד"ר קרניאנסקי הנו רופא אורתופד המכהן כפוסק בוועדות רפואיות של המוסד לביטוח הלאומי ואילו ד"ר שויחטמן הנו רופא אורתופד ללא זיקה להתמחות בתעסוקה. בית הדין תמה על ההיגיון שבבסיס טיעון זה.
22. על יסוד האמור לעיל ובהיעדר הצדקה משפטית או עובדתית שלא לעשות כן, בית הדין מאמץ את חוות דעתו של ד"ר שויחטמן המכירה בקשר סיבתי בין הקרע החלקי במניסקוס ברך שמאל המתבטא בתהליך שחיקתי של MFC, לבין תנאי עבודת התובע.